Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 7 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/.
Образувано е по касационната жалба на Р.Д, осъществяващ търговска дейност като ЕТ „Роби-Р.Д” [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. С., [адрес], подадена чрез процесуалния му представител адв. М.И, против решение № 4587 от 12.08.2020 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 3100/2019 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № Р-22002217008587-091-001/10.09.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в обжалваната му част, потвърдена с решение № 243/11.02.2019 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП.
С доводи за наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК – неправилно приложение на материалния закон касаторът иска отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което де се отмени РА в обжалваната му част.
Ответникът по касационната жалба – директор на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк.. Г и заявява искане да бъде потвърдено първоинстанционното решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна.
Настоящата касационна инстанция преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. Правилно е приел административният съд, че РА е валиден акт, издаден от компетентни органи в предвидената от закона форма след ревизионно производство, възложено от компетентен орган.
С оспорения РА, потвърден от решаващия орган, в производство по реда на чл. 122 – чл. 124а ДОПК с оглед обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК – данни за укрити приходи - върху данъчна основа, формирана по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, са установени на ревизираното лице Р.Д във връзка с осъществяваната търговска дейност като ЕТ „Роби-Р.Д” задължения за ДДС в размер на 27 709.74 лв. и лихви – 15 286.35 лв. за периода 01.12.2011 г. – 31.07.2014 г.; данък по чл. 48, ал. 2 вр. чл. 26 и чл. 28 ЗДДФЛ за доходи от стопанска дейност като ЕТ за периодите от 01.01.2011 г. – 31.12.2014 г. в общ размер – 5 778.07 лв. и лихва – 3 004.71 лв., осигурителни вноски за ДОО и ЗО за самоосигуряващо се лице за периода от 01.03.2011 г. до 31.12.2014 г. и лихви за забава.
Фактическата обстановка е точно и правилно установена от първостепенния съд.
Оспореният РА е издаден след повторна ревизия в изпълнение решение № 1796/13.11.2017 г. на директора на Дирекция ОДОП – София, с което е отменен първоначално издаденият РА № Р-22221416007236-091-001/23.06.2017 г. и преписката е върната за издаване на нов акт със задължителни указания. В изпълнение на дадените от решаващия орган задължителни указания ревизиращият екип е приел, че ЕТ „Роби-Р.Д” е получател само по доставките от „Комета III” ООД във връзка с издадените му 3 фактури и по доставките от „Загато” ООД във връзка с издадените му 5 фактури, тъй като само тези 8 фактури носят подписи на Р.Д и Д.Д, работеща по трудово правоотношение. Фактът на получаване на стоките по тези 8 фактури е безспорно установен и срещу тези констатации на приходната администрация не са направени възражения от страна на жалбоподателя. Възраженията му са свързани само с фактурите, издадени от „Метро кеш енд кери България” ЕООД, които не носят подпис на лицето, получило стоките. В тази връзка буди недоумение твърдението в касационната жалба по т. 1, че са били оспорени доставките от „Н. Б” АД, „И. Б” ЕАД, „Маргарита 2005” ООД, „Топ дрингс” ООД и др., но по това оспорване АССГ не е изложил мотиви. Доводите са обсъдени в първоинстанционното решение на стр. 441.
Правилно административният съд е приел, че в качеството си на ЕТ жалбоподателят е получил стоките по процесните фактури, издадени му от „Метро кеш енд кери България” ЕООД, но не ги е осчетоводил. Според представените от „Метро кеш енд кери България” ЕООД /”Метро”/ общи условия за покупки в магазините им /л. 431/ предлаганите от „Метро” стоки на клиенти са предназначени само за препродажба и служебно ползване. Не се разрешават покупки от частни лица /т. 1/. Поради това само картодържателите имат право на достъп до магазините след представяне на валидна идентификационна карта /т. 2/. ЕТ „Роби-Р.Д” в качеството си на картодържател е приел общите условия и е удостоверил приемането им с подписа си. Разпитаните свидетелки дават показания, според които са ползвали карта на ЕТ „Роби-Р.Д” и са пазарували в „Метро” стоки за лична употреба. Показанията им не са конкретни и въз основа на тях е невъзможно да се установи какви стоки и по кои фактури са закупили, за да е възможно да се обоснове извод за това, че стоките по тях не са получени от жалбоподателя и препродадени от него на негови клиенти.
Не е спорно, че ревизираният ЕТ е осъществявал търговска дейност, свързана с продажба на стоки на дребно в два павилиона, находящи се в гр. С. в подлеза на бул. „Цариградско шосе” до Полиграфически комбинат „Д.Б”. Ревизиращият екип е установил конкретно стоките, с които ЕТ търгува. В тази връзка самото ревизирано лице е дало писмени обяснения на 16.02.2018 г., с които е посочило стоки, които е закупувало за лични нужди /хранителни стоки – меса, спагети, колбаси, картофи и др./ и такива, закупувани от него във връзка с осъществяваната търговска дейност /захарни изделия, почистващи материали, минерална вода, безалкохолни напитки, бира/. От негова страна са декларирани и търговските надценки. В приложение № 3 към РА са описани фактурите, издадени от „Метро”, за които ревизиращият екип е приел, че касаят стоки, несвързани с осъществяваната от ЕТ търговска дейност, а в приложение № 2 фактурите, за които е прието, че са осъществени доставки на стоки, но те не са осчетоводени и от продажбите им не са декларирани приходи.
С оглед изложеното законосъобразен е изводът на органите по приходите и на съда, че в хода на ревизионното производство е доказано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, позволяващо формиране на данъчна основа за облагане с данъци и осигурителен доход по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК.
Съобразявайки отчетените от ЕТ приходи от продажби и неотчетените от него приходи от продажби на стоките по фактурите, издадени от „Метро”, органите по приходите са установили, че за периода от м. януари 2010 г. до м. юни 2010 г. /вкл./ е реализиран оборот в размер на 51 764.41 лв., но не е подадено от него заявление за регистрация по ЗДДС на основание чл. 96, ал. 1 ЗДДС. Според констатациите в ревизионния доклад /РД/ оборотът е спаднал под 50 000 лв. през м. август 2014 г., поради което с РА на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 ЗДДС са установени задължения за ДДС за периодите от 01.12.2011 г. до 31.07.2014 г. Неоснователен е доводът на касатора, че липсват мотиви в съдебното решение защо съдът приема, че облагаемият оборот е достигнат през м. април 2010 г., към който момент този оборот според него не бил достигнат. Мотивите си съдът е изложил подробно на стр. 447 /гръб/ от своето решение. Ясно е посочил, че оборотът в размер на 51 764.41 лв. е реализиран в периода от м. януари 2010 г. до м. юни 2010 г. /вкл./ и се установява от таблицата в РД на л. 19 като формиран от отчетените и неотчетени приходи по фактурите от „Метро”. В решението на решаващия орган и в съдебното решение също така е посочено, че на стр. 41 от РД е допусната техническа греша като е прието, че облагаемият оборот от 51 764.41 лв. е достигнат през м. април 2010 г. вместо през м. юни 2010 г., но това по никакъв начин не обуславя незаконосъобразност на РА, нито препятства защитата на ревизираното лице, тъй като задължения за ДДС не са установени за данъчните периоди от м. април до м. ноември 2011 г. включително. Жалбоподателят не доказва отпадане на основанието по чл. чл. 96, ал. 1 ЗДДС за задължителната му регистрация в периода 01.12.2011 г. до 31.07.2014 г. включително чрез заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/, което е изготвено по поставената от него задача с искане да се изключат посочените в молбата му от 20.09.2019 г. фактури.
Правилно АССГ не е съобразил приетата по делото ССЕ. Не са налице основания за невключването на посочените от жалбоподателя фактури при определяне на облагаемия оборот и данъчната основа за облагане с ДДС. Тези фактури не фигурират в приложение № 3 към РА и са представени от „Метро” включително и допълнително в съдебното производство /94 броя за периода 29.03.2012 г. – 28.06.2012 г., сред които и изключените от вещото лице/. Вярно е, че в решението си съдът не е изложил мотиви за това защо не кредитира приетата ССЕ, но от една страна, касаторът не излага в касационната си жалба доводи за допуснато от съда съществено процесуално нарушение, а по аргумент на чл. 218 АПК касационната инстанция не следи служебно за наличието на касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение второ АПК, от друга – нарушението не е съществено, тъй като недопускането му не би довело до различно разрешаване на правния спор. Обстоятелството, че „Метро” не е представило фискалните бонове към фактурите е неотносимо към спорния въпрос за получаването на стоките по тях, а и те не са му искани. Начинът на формиране на данъчната основа за облагане с ДДС също не е оспорен от жалбоподателя, а това, че съдът не е поставил служебно задача на вещото лице в тази връзка отново е съществено процесуално нарушение, каквото касаторът не твърди.
Що се отнася до липсата на доказателства за това били ли са продадени и ако да, кога конкретно са били продадени стоките по процесните фактури, правилно решаващият орган, за да отговори на това възражение, се е позовал на решението на СЕС от 5 октомври 2016 г. по дело С-576/15, М.М, според което в случаите на доставени стоки, които липсват и свързаните с тях данъчни документи не са отразени в счетоводството на данъчнозадълженото лице, данъчната администрация може да презюмира, че данъчнозадълженото лице впоследствие е продало посочените стоки на трети лица, и да определи данъчната основа за продажбите на посочените стоки на базата на фактите, които са й известни, в съответствие с правила, които не са предвидени в посочената директива.
С оглед изложеното правилно административният съд е потвърдил РА в частта му на установените задължения за ДДС в размер на 27 709.74 лв. и лихви – 15 286.35 лв. за периода 01.12.2011 г. – 31.07.2014 г.
Съгласно чл. 61з, ал. 1, т. 1 от ЗМДТ (ЗАКОН ЗА МЕСТНИТЕ ДАНЪЦИ И ТАКСИ) /ЗМДТ/ ЕТ се облага с годишен патентен данък, когато оборотът му за предходната година не превишава 50 000 лв. По аргумент на противнтото на чл. 61з, ал. 2 ЗМДТ, когато не са налице условията за облагане с годишен патентен данък, за извършваната дейност лицата по ал. 1 се облагат по реда на ЗДДФЛ (ЗАКОН ЗА Д. В. Д НА ФИЗИЧЕСКИТЕ ЛИЦА) /ЗДДФЛ/. Тъй като ЕТ е достигнал оборот от 50 000 лв. през 2010 г., законосъобразно с РА са му установени задължения за данък по чл. 48, ал. 2 вр. чл. 26 и чл. 28 ЗДДФЛ за доходи от стопанска дейност за периодите от 01.01.2011 г. – 31.12.2014 г. в общ размер – 5 778.07 лв. и лихва – 3 004.71 лв. върху данъчна основа, формирана по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК и правилно съдът е потвърдил акта в тази част, както и в частта му, установяваща задължителни осигурителни вноски за ДОО и ЗО и лихви на основание чл. 124а ДОПК за периода от 01.03.2011 г. до 31.12.2014 г.
Доводите за неспазване на преклузивния срок по чл. 109 ДОПК са подробно обсъдени както в решението на решаващия орган, така и в решението на съда. Изводът за тяхната неоснователност е правилен и мотивите на съда съгласно чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК не следва да бъдат повтаряни.
По така изложените съображения решението на АССГ - № 4587 от 12.08.2020 г. по адм. д. № 3100/2019 г. като постановено в съответствие с материалния закон следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК в размера на минималното възнаграждение за един адвокат, определено по реда на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и съответно на материалния интерес.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4587 от 12.08.2020 г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. д. № 3100/2019 г.
ОСЪЖДА Р.Д с [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ „Роби-Р.Д” [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. С., [адрес] да заплати на Национална агенция за приходите – София юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 2 083.36 лв. /две хиляди и осемдесет и три лева и тридесет и шест стотинки/ Решението не подлежи на обжалване.