Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ш. Бута, [гражданство] срещу Решение № 3153 от 10.05.2019 г. по адм. дело № 8077/2018 г. по описа на Административен съд София–град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 5364з-970/13.07.2018 г. на директора на дирекция „Миграция“ в МВР за прилагане на принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е отхвърлил оспорването, без да съобрази, че заповедта е нищожна. Твърди, че издаването на две заповеди с едно и също правно основание и по отношение на един и същи адресат е незаконосъобразно и само на това основание процесната заповед следва да бъде обявена за нищожна. Моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се обяви нищожността на административния акт.

Ответникът – директорът на Дирекция „Миграция“ в МВР, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Заповед №5364з-970/13.07.2018 г. на директора на Дирекция „Миграция“ в МВР, с която е приложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ спрямо Ш. Бута. Основанието за издаване на заповедта е по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ) - по отношение на чужденеца има влязъл в сила отказ за предоставяне на международна закрила.

При постановяване на решението за отхвърляне на жалбата съдът подробно е изследвал фактическата обстановка по делото. Установил е, че със Заповед № УРИ 5392 ПАМ–1781/09.10.2017 г. на началника на сектор „Миграция“ в СДВР на жалбоподателя е приложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ на основание чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ - по отношение на чужденеца има влязъл в сила отказ за предоставяне на международна закрила. Заповедта е обжалвана по съдебен ред и отменена с Решение № 1414 от 06.03.2018 г. на АССГ по адм. дело № 11490/2017 г., оставено в сила с Решение № 12074 от 09.10.2018 г. по адм. дело № 6171/2018 г. на Върховния административен съд.

Преди да приключи съдебното производство по оспорване на първата заповед, на 26.03.2018 г. началникът на сектор „Миграция“ в СДВР е издал нова Заповед № УРИ 5392 ПАМ–191/26.03.2018 г., с която е отменил приложената от него принудителна административна мярка със Заповед № УРИ 5392 ПАМ–1781/09.10.2017 г.

На 13.07.2018 г. въз основа на предложение рег. № 5364р-12385/13.07.2018 г. е издадена процесната заповед за същата мярка на същото основание по отношение на същото лице - „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, тъй като по отношение на чужденеца има влязъл в сила отказ за предоставяне на международна закрила.

От правна страна съдът е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и целта на закона. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на оспорената заповед поради наличие на друга, невлязла в сила заповед за прилагане на същата ПАМ. Съдът е приел, че действително със Заповед № УРИ 5392 ПАМ–1781/09.10.2017 г. на жалбоподателя е приложена същата принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, отменена по съдебен ред с влязло в сила съдебно решение на 09.10.2018 г. В изпълнение на съдебното решение, но още преди влизането му в сила, на 26.03.2018 г. началникът на сектор „Миграция“ СДВР е издал Заповед № УРИ 5392 ПАМ – 191/26.03.2018 г., с която е отменил приложената от самия него принудителна административна мярка. По делото е представена справка от деловодната система, от която е видно, че последната заповед е издадена на посочената в нея дата. Но не са представени доказателства, че заповедта е връчена на адресата й. Това, че заповедта не е била своевременно връчена на жалбоподателя, според съда не я лишава от правно действие, следователно при издаване на обжалваната заповед не са нарушени чл. 27, ал. 2, т. 1 и 2 АПК.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

По делото е безспорно установено, че с предходна Заповед № УРИ 5392 ПАМ–1781/09.10.2017 г. на жалбоподателя е била приложена същата принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ на същото основание. Тази заповед е обжалвана по съдебен ред и отменена като незаконосъобразна с влязло в сила на 09.10.2018 г. съдебно решение. Преди да приключи съдебното производство административният орган е издал още две заповеди: 1. заповед за отмяна на вече обжалваната заповед; 2. нова заповед за прилагане на същата принудителна мярка на същото основание по отношение на същото лице. Именно последната заповед е предмет на оспорване пред първоинстанционния съд. Предвид това, че тя е издадена при наличие на висящо административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, то налице е хипотезата на чл. 27, ал. 2, т. 2 АПК. Под висящо административно производство законодателят изрично е посочил, че следва да се разбира не само фазата на издаване на акта, но и фазата на оспорването му. Настоящият случай е именно издаване на нов акт на същото основание с участието на същата страна във фазата на оспорване на предходния акт. Оплакването на касационния жалбоподател за нищожност на заповедта е основателно. Наличието на висящо административно производство е пречка за валидно упражняване на правомощието на органа да издаде нов акт на същото основание по отношение на същото лице. Не може да се приеме, че е извършено оттегляне на първата заповед, тъй като Заповед № УРИ 5392 ПАМ–191/26.03.2018 г. е издадена след първото по делото заседание и не е налице съгласие на жалбоподателя, изискуемо съгласно чл. 156, ал. 2 АПК. За издаването й жалбоподателят дори не е уведомен. С. З. № УРИ 5392 ПАМ–191/26.03.2018 г. за отмяна на първата заповед не е породила правни последици.

Като е достигнал до различен правен извод, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което се обяви нищожността на оспорения административен акт.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 3153 от 10.05.2019 г. по адм. дело №8077/2018 г. по описа на Административен съд София–град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № 5364з-970/13.07.2018 г. на директора на дирекция „Миграция“ в МВР, с която на Ш. Бута, [гражданство] е приложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“. Решението е окончателно.