Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община П. срещу Решение № 1136 от 20.06.2019 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1857/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-703/28.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение на основанията по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил доводите от жалбата и не е изложил собствени мотиви защо актът за финансова корекция е законосъобразен. В касационната жалба се твърди, че актът за финансова корекция страда от пороците по чл. 146, т. 2-5 от АПК. Не е спазена формата на акта, тъй като не е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за посочване на фактическите и правните основания за издаването му; актът за финансова корекция не посочва коя хипотеза на чл. 70, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е приложима. При издаването на акта са допуснати съществени нарушения на процесуалните разпоредби на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ.Родителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което бенефициерът е бил лишен от възможност за възражения. На бенефициера била предоставена формална възможност да направи възражения само на етап подаден сигнал и администриране на нередност, а след това тези възражения дори не били обсъдени. Актът за финансова корекция е издаден в нарушение на материалния закон – първо, не са извършени нарушенията на ЗОП, описани в решението за финансова корекция; второ, нарушенията са квалифицирани като нередности по нормативен акт, който не е бил приложим - към датата на извършване на нарушенията не е била влязла в сила новата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; трето, органът недопустимо е смесил материалноправните предпоставки за отказ за верификация и определяне на финансова корекция; четвърто, органът не е установил изпълнението на последния елемент от състава на описаните нередности и на какво основание е приложил пропорционалния метод – в акта няма данни за размера на финансовите последици от нарушенията; пето, основата на корекцията е определена неправилно по нормативен акт, който не е бил приложим - към датата на извършване на нарушенията законът не предвижда включване на средствата национално съфинансиране в основата на корекцията. Актът за финансова корекция не съответства на целта на закона, дефинирана в чл. 71 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. При условие, че съдът приеме за правилна констатацията за допуснати нарушения на ЗОП, касационният жалбоподател иска съдът да приложи нулев процентен показател на финансовата корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

В проведеното открито съдебно заседание касационният жалбоподател прави искане за преюдициално запитване по следните въпроси:

1. Достатъчно ли е за целите на осигуряване на спазване на принципите за равно третиране и недискриминация и осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с чл. 102 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета отм. , съответно чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, публикуването по реда на приложимия закон на показателите за оценка и тяхната относителна тежест.

2. Какви са критериите, по които следва да се прецени налице ли е описание на показателите за оценка в достатъчна степен (in sufficient detail) по смисъла на т. 9, раздел 2.1. от ANEX to the COMMISSION DECISION of 14.5.2019 laying down the guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement в контекста на чл. 2, ал. 3 от Регламент № 2988/1995, за да се прецени възможност за наличие на ефект върху конкуренцията и то такъв че да не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като се съобрази Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 и в този смисъл наличие на нередност.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на искането за преюдициално запитване и на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. I. По искането за преюдициално запитване.

Върховният административен съд, седмо отделение намира искането за неоснователно по следните съображения:

Първият поставен въпрос e дали публикуването по реда на приложимия закон на показателите за оценка и тяхната относителна тежест е достатъчно за спазване на принципите, приложими за обществените поръчки. Спорът по делото касае съдържанието на методиката за оценка, а не факта на публикуването й, поради което поставеният въпрос е неотносим към предмета на делото.

Вторият въпрос касае съдържанието на показателите за оценка и въз основа на какви критерии може да се приеме, че описанието на показателите е в достатъчна степен. В тази част искането също е неоснователно. Първо, видно от неговата формулировка, с този въпрос се иска тълкуване на акт, който не е бил в сила за релевантния период. Н. Н за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите правила за обществени поръчки са приети с решение на Е. К. от 14.05.2019 г. В чл. 2 от тях е посочено, че същите се прилагат по отношение на процедури за финансови корекции, започнали след приемането им. Н. Н на ЕК са приети на 14.05.2019 г., докато настоящата процедура за финансова корекция, приключила с Решение № РД-02-36-703/28.06.2018 г. на ръководителя УО на ОПРР, е започнала преди приемането им. Второ, относно изискванията към съдържанието на показателите за оценка са налице решения на Съда на Европейския съюз и даденото в тях тълкуване на нормите на общностното право е съобразено в практиката на националния съд (Решение № 16765 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15626/2018 г., VII о.). Решенията на СЕС ще бъдат обсъдени систематично в мотивите и на настоящото решение при проверката относно приложението на материалния закон. II. По касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-703/28.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н, с което на община П. е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № Д-235 от 10.03.2016 г. с изпълнител „ЕС-ЕНЕРДЖИ ПРОЕКТ” ЕООД на стойност 90 000, 00 лв. без ДДС и предмет на договора: “Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 4 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр. П. по ОПРР, включващ следните обекти: 1. Сграда на РУ Полиция в гр. П., ул. К. Б I № 98; 2. Сграда на РСПБЗН в гр. П., ул. К. Б I № 169; 3. Сграда на Исторически музей в гр. П., ул. К. Б I № ЗЗ; 4. Сграда на Общинската администрация в гр. П., ул. Солна № 5; 5. Сграда на обществена подкрепа в гр. П., ул. Марица № 3; 6. Сграда на СОУ “И. В”, физкултурен салон и котелно, находящи се в гр. П., ул. Солна 19”.

Във връзка с разходване на средствата чрез възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-365(3)/18.04.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община П. за регистрирания сигнал за нередност и е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по основанието и размера на предвидената финансова корекция. О. П е представила писмени възражения, които ръководителят на УО е приел за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция.

Съдът е установил релевантните за спора факти и обстоятелства и след анализ на приложимата нормативна уредба е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са твърденията на касатора, че ръководителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което го е лишил от възможност за възражения. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерски съвет № 173 от 13.07.2016 г., процедурата по администриране на нередности не приключва с издаването на нарочен административен акт по смисъла на АПК. Освен това съгласно чл. 14, ал. 3 от посочената наредба, за първа писмена оценка в производството по сигнал се счита и решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на община П. относно основанието и размера на финансовата корекция във връзка с констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да представи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите – такива са приложени по делото. В административния акт са обсъдени възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Правилен е изводът на съда, че актът за финансова корекция е издаден в съответствие с материалния закон. В акта за финансова корекция има констатацията, че утвърдената от бенефициера методика за оценка е в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, вр. чл. 2 ЗОП отм. , Изискванията на трите разпоредби задължават бенефициера да утвърди указания за определяне на оценката по всеки показател, които дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и да се осигури на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на качествените показатели, които са количествено неопределими.

Видно от утвърдената от бенефициера методика за показател Тп, който е качествен, той е предвидил три степени за оценка като втората степен е налице, когато предложението съдържа поне едно от шест посочени обстоятелства, а третата – поне едно от посочени пет. Съгласно документацията – “Указания за определяне на оценката по всеки показател. А. Техническо предложение за изпълнение на поръчката – Тп”, преди да премине към оценяване на офертите по критериите на показателя се проверява отговарят ли офертите на изискванията и обезпечават ли “качественото изпълнение на поръчката” като се проверяват представените “организационна структура, разпределение на експертния състав, методология и график”. На “този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя, видно от представената техническа оферта”.

В първата степен на съответствие методиката предвижда, че с 10 точки се оценява предложение за организационна структура, което “не е достатъчно коректно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването й на конкретен експерт или за един или повече експерти не са вменени конкретни задължения и отговорности, което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т. е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване”. Второто по ред обстоятелство, при чието наличие офертата отново се оценява с 10 точки, е, когато графикът съдържа “само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т. е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване”. В двата случая, възложителят е приел, че няма несъответствие с предварителните изисквания, т. е. офертата не подлежи на отстраняване. Но от това описание следва, че има дейности, чието непосочване в техническото предложение е основание за отстраняване. Такива дейности не са посочени в общата част на указанието, макар в него да е казано, че се проверява дали предложенията “обезпечават качествено изпълнение на поръчката”. Следователно, от една страна, в общата част на указанието е посочено, че се извършва не само проверка за наличие на задължителните елементи на техническото предложение, а и за обезпечаването на исканото качество, от друга – не е посочено кое е това, което при тази проверка обезпечава исканото качество и кое не, а от трета – посочено е, че липсата на дейности, които не са основание за отстраняване, са основание за оценяване с 10 точки. Съвкупната преценка на така поставените изисквания не дава яснота кои от дейностите са основание за отстраняване, тъй като не обезпечават исканото качество, и кои не са основание за отстраняване, но са основание за оценяване с 10 точки.

Като изискване е поставено и представянето на линеен график, който трябва да “включва подробен и максимално детайлен линеен график за изпълнение на дейностите по настоящата поръчка” и “да бъде в унисон с организационната структура, разпределението на експертния състав и методологията за изпълнение на поръчката”.

Независимо от това условие при оценка на степента на съответствие по подпоказателя, за който се дават 10 точки, бенефициерът е приел оценяване на график, в който “Участникът не е отразил пълния състав на екипа си”. Това, в контекста на изискването за “обезпечаване на качественото изпълнение на поръчката” и на изискванията към линейния график, значи, че се оценява техническо предложение, което не съответства на изискванията.

Във втората степен на съответствие, оценявана с 30 точки, бенефициерът е приел, че ще оценява предложение, в което при обезпечаване на една или повече дейности или при описание на функциите на един или повече от експертите “са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия”, които не дават основание да се приеме, че “участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените изисквания”. Но както бе посочено, в указанията не е регламентирано кои дейности или функции на експертите “обезпечават качественото изпълнение на поръчката” и с оглед на това тяхната липса е основание за отстраняване, и кои не влияят на качественото изпълнение. Последното от своя страна поставя въпроса за значението, което изобщо този пропуск има за постигане на целта на поръчката – качественото изпълнение на нейния предмет.

При така регламентираното оценяване на техническите предложения е обоснован изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП отм. не са спазени, тъй като не е ясно кои са тези дейности, които обезпечават качественото изпълнение на поръчката и които са тези дейности, които не се отразяват на качественото изпълнение на поръчката, поради което предложението не следва да бъде отстранено, но ще бъде оценено с 10, съответно с 30 точки.

В дадените от бенефициера указания на използваните понятия е дадена дефиниция и на понятията “конкретно” и “схематично” като последното е описано като “предложение/описание, което не е конкретно”, но има и дефиниция на понятието “недостатъчно конкретно”. Последната дефинира като “недостатъчно конкретно” предложение това, което “се ограничава единствено до тяхното (вероятно на елементите, включени в дефиницията за “конкретно”) просто изброяване”, без да са добавени поясненията, които правят предложението “конкретно”, което прави неясно съдържанието на понятието “схематично”, тъй като за него не остава нищо, което да е извън “недостатъчно конкретно”. Последните две понятия са основание за определяне на различна оценка. Това прави обоснован извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1 и 2 ЗОП отм. .

Органът приема, че бенефициерът оценява описанието и пълнотата на представената информация. Конкретно сочи, че в подпоказателя, оценяван с 10 точки, възложителят оценява “методологията за изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на договора и предложените методи”, която е “описана схематично и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка”. А в подпоказателя, оценяван с 30 точки, оценява “предложената методология и дейностите в нея”, които са “добре описани”.

От методиката за оценка е видно, че сочените от органа изисквания действително фигурират в методиката, а съдържанието им безспорно сочи на оценяване не на съдържанието на предложението, а на начина на неговото описание. Така избраният начин на описание на оценката на качествените показатели прави неясен за потенциалните участници критерият за оценка, тъй като не е ясно предварително какъв е критерият за схематично описание, с оглед на изложеното по-горе досежно съдържанието на понятието “схематично”, и какъв е критерият за оценка на предложение, което е “добре описано”. Това прави обоснован извода на органа за нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП отм. .

Видно от изложеното утвърдената от бенефициера методика за оценяване на техническото предложение не съответства на законовите изисквания. Фактът, че членове на оценителната комисия са лица с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, с оглед на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП отм. , не е сам по себе си основание за приемане липсата на нарушение, защото показателите за оценка трябва да бъдат съответни на законовите изисквания и формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и за да могат “всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин” – Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73.

Нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП в конкретния случай е и нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. и в частност на принципите на публичност, прозрачност и равенство, тъй като критериите за подбор трябва “първо, да позволяват на всички оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на дадената процедура” – Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и Решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57.

Несъответствието на методиката за оценка с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП отм. е нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, осъществено от икономически оператор, за което “не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд” – Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. Ирелевантен в този контекст е фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорвани от участниците в нея, тъй като в случая преценката се извършва не по отношение на тези, които са участвали, а по отношение на потенциалните други участници, които биха могли да участват. Касационната инстанция не споделя съображения от жалбата за приложение на нулев процентен показател. Действително разпоредбата на чл. 6 от Наредба за посочване на нередности (в приложимата редакция към датата на издаване на решението за финансова корекция) предвижда хипотеза на определяне на финансова корекция по пропорционалния метод при нулев процентен показател – когато констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение. Тази разпоредба обаче противоречи както на ЗУСЕСИФ, така и на приложимото европейско законодателство, тъй като финансовото отражение на нарушението е елемент от фактическия състав на нередността и липсата на финансово отражение означава липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Понастоящем чл. 6 от Наредба за посочване на нередности вече е и отменен.

Неоснователно е оплакването, че липсата на посочено в акта конкретно основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ опорочава неговата законосъобразност. С приемането на ЗУСЕСИФ в националното право са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. В т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че е изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед подробните описания на нарушенията на ЗОП и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспорения акт на посоченото основание е неоснователен.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Неоснователни са оплакванията на касатора, че Наредба за посочване на нередности е неприложима, тъй като нарушенията на ЗОП са допуснати преди влизането й в сила. Основанието за финансовата корекция – в случая допусната нередност, както и правната квалификация на нередността се преценяват по материалния закон в редакцията му към датата на издаване на акта за финансова корекция. А самото нарушение на ЗОП се преценява според редакцията на ЗОП към момента на извършването му. Първоинстанционният съд правилно е приел, че в случая е приложима Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наредбата е приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на същото постановление, отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (приета с Постановление на Министерски съвет № 134 от 2010 г.) се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Процесният акт за финансова корекция е издаден на 04.07.2018 г. и касае програмен период 2014-2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).

За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността му и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. В конкретния случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Логиката на законодателя е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. Липсата на конкретен изчислен размер на вредата не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция. Неоснователно е оплакването, че при издаване на административния акт са смесени процедурите за определяне на корекция и верификация. В изр. 2 на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Именно в изпълнение на цитираното правило ръководителят на УО е посочил, че разходите, засегнати от нарушенията, няма да бъдат изплащани при следващи искания за верификация. Несъмнено оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и обективира волеизявление за определяне на финансова корекция – това се установява както от разпоредителната част на решението, така и от изложените в него фактически и правни основания, сред които никъде не се откриват такива, касаещи основания за отказ за верификация на разходи.

Съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил 10 % финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Относно размера на ФК касационната инстанция споделя мотивите на органа, че предвид допускането само на една оферта до етапа на оценка (оценена с максималния възможен брой 100 точки) от общо седем оферти (останалите са отстранени поради непълноти в техническото предложение), то поръчката е проведена при силно ограничена конкуренция и не се гарантира, че е избрана икономически най-изгодната оферта. Определеният показател в размер на 10 % отговаря на тежестта на нарушението.

Неоснователно е оплакването за неправилно определена основа на корекцията. Актът за финансова корекция е издаден след допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.), който предвижда, че средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране. По отношение на възражението на касатора за включване на ДДС в основата за изчисляване на размера на корекцията, настоящата инстанция намира същото за неоснователно. Няма основания за изключване на ДДС от размера на основата за определяне на финансовата корекция и от самата финансова корекция, тъй като ДДС е допустим разход по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., съответно същият разход е пряко и непосредствено засегнат от нередността в процент, съответен на определената финансова корекция. Предвид изложеното, доколкото ДДС представлява допустим разход по засегнатия договор, то същият законосъобразно е включен в основата за изчисляване на финансовата корекция. В случай че разходът за ДДС бъде изключен от основата на финансовата корекция, това би довело до неправомерното му възстановяване за сметка на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, въпреки намаляването чрез финансовата корекция на средствата, които подлежат на възстановяване по договора.

На последно място, неоснователно е оплакването в касационната жалба, че административният акт е издаден в несъответствие с целта на закона. Съгласно член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Общността средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са неправомерно разходвани (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Следователно определянето на финансовата корекция е съответно на целта на закона.

С оглед на изхода от спора съдът следва да осъди община П. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1136 от 20.06.2019 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1857/2018 г.

ОСЪЖДА община П. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.