Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от „ФМА“ АД, чрез процесуален представител адв. Д.Ф, срещу Решение № 13470 от 10.10.2019г., постановено по адм. дело № 5197/2017 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, в частта, в която е уважена жалбата на „Алианс – ДН“ ООД срещу решение № 320/30.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и е разпоредено връщане на преписката на административния орган.
Наведени са доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК.Рирани са възражения за неправилно тълкуване от страна на съда на материалноправната разпоредба на чл. 35, ал. 1 и чл. 45, ал. 5 от ЗЗК във връзка с установените по делото факти и представените доказателства. Според касатора по делото не се представят доказателства относно обстоятелството, че „ФМА“ АД е предлагало на пазара или е разпространявало под каквато и да е форма процесните капачки, като счита, че не е налице първата предпоставка за установяване на нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. На следващо място се твърди, че съдът в нарушение на съдопроизводствените правила е допуснал приобщаване на доказателства, различни от тези, събрани в производството пред КЗК, което е довело и до неправомерно допускане на въпроси към експертите по назначените съдебни експертизи. В тази връзка сочи, че за преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не са необходими специални знания и тя следва да се извърши с оглед цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. За доказването на възприемането на външния вид на стоката не е необходима експертиза от вещо лице, като допуснатото от страна на съда процесуално нарушение е довело и до погрешни изводи относно наличието на нарушение. Според касатора заключенията по назначените единична и тройна съдебни експертизи не дават ясна представа за степента на сходство между обследваните продукти, поради което намира, че са неотносими към спорното право. На основание чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗЗК прави възражение за изтекла давност. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на „Алианс – ДН“ ООД срещу решение № 320/30.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 641/2016 г. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът – „Алианс – ДН“ ООД, чрез процесуален представител адв. М.Г, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че жалбата е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
С обжалваното Решение № 13470 от 10.10.2019г., постановено по адм. дело № 5197/2017 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение е: 1) отменено решение № 320/30.03.2017 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК – 641/2016 г., в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „ФМА“ АД; 2) отхвърлена жалбата на „Алианс – ДН“ ООД срещу решение № 320 от 30.03.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК – 641/2016 г. в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на „ФМА“ АД.
За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, но при неправилно прилагане на приложимия материален закон и в несъответствие с неговата цел.
Решаващият съдебен състав е приел, че правилно КЗК с оглед приложимостта на общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК е установила, че двете спорещи дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната и намиращи се в преки конкурентни отношения на пазара на производство и разпространение на метални капачки за буркани. Безспорно установено в конкретния случай според съда е и обстоятелството, че е налице предлагане на стока, т. е. въпросният продукт (капачки тип „омния“) реално се предлага на пазара, което е елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.Ова извод, че е налице и другата задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК стоката/услугата, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта/услугата, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. Прието е, че от 2003 г. до момента на произнасяне на органа, „Алианс-ДН“ ООД произвежда, разпространява и рекламира на българския пазар алуминиеви капачки за буркани тип „омния“ под наименование „Роси“, което дава достатъчно основание да се приеме, че дейността на дружеството по произвеждане и предлагане на метални капачки „Роси“ се ползва с наложена известност и разпознаваемост на българския пазар.
Посочено е в съдебното решение, че с чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Следователно съобразно цитираната разпоредба следва да се установи дали в конкретния случай е налице такова наподобяване на елементи или на цялостния външен вид на продуктите (в случая капачки за буркани), които да могат да доведат потребителя до заблуждение относно стоката, която купуват в изброените от нормата вариации. Съдът е приел, че съществено е визуалното сходство в начина на изписване на марката, а именно: шрифтът, големината на буквите и наклонът им, като в тази връзка е изложил подробни мотиви. За установяване на втората предпоставка от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК съдът приема, че е достатъчно доказването на елемент от външния вид на продукта, който да е в състояние, реално или потенциално, да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката, на нейния производител или продавач, като обосновава извод, че цялостният външен вид на опаковката с капачки, предлагана от „ФМА“ АД, разглеждан като съвкупност от основните елементи върху лицевата страна на капачките, опаковката и етикета в голяма степен и цветово и символно може да подведе потребителя, че по този начин на опаковане на продукта закупува този, предлаган от „Алианс-ДН“ ООД.
Във връзка с така установеното, съдът е констатирал неправилно приложение на материалния закон и незаконосъобразност на решение № 320/30.03.2017 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК – 641/2016 г. в частта, в която в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „ФМА“ АД.
На следващо място съдът е приел, че в останалата част решение № 320/30.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 641/2016 г. е законосъобразно. Доколкото се установява, че е налице общо впечатление за висока степен на сходство на процесните продукти в предлагания им вид, съдът счита, че не е налице хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В тази връзка излага аргументи, че двете алинеи на разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК касаят различен предмет на защита, а именно - външният вид на продукта, опаковката, маркировката му и всякакви други белези са обект на имитация по ал. 1 и са относими към промишления дизайн, докато по ал. 2 обект на защита са фирмата, марката или географското означение, като в случая е налице създаване на представа за идентичност на продуктите, но не е налице идентичност на използваната марка. В тази част първоинстанционното решение не се обжалва.
Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон.
Доказано е изпълнението на общото изискване на чл. 29 от ЗЗК, регламентиращ обща забрана за нелоялна конкуренция, а именно, че „ФМА“ АД и „Алианс-ДН“ ООД са предприятия по смисъла на пар. 1, т. 7 ДР на ЗЗК, осъществяващи стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на метални капачки за буркани на територията на страната, което безспорно ги поставя в условията на конкуренция.
Доказано е нарушение от страна на „ФМА“ АД на общата забрана по чл. 29 ЗЗК за извършване на действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, като предпоставка за осъществяването на специалния състав на нелоялна конкуренция по чл. 35, ал. 1 от закона, както и осъществяването на специфичните действия по чл. 35, ал. 1, свързани с имитация на външния вид на алуминиеви капачки за буркани тип „омния“, поради следното:
„Алианс - ДН“ ООД осъществява дейност по производство и разпространение на метални капачки за буркани тип „туист оф“ и тип „омния“ на територията на страната от 2003 г. до момента на произнасяне на Комисията. Дружеството е притежател на следните обекти на индустриална собственост: 1. словна марка „Роси“, регистрирана на името на „Алианс - ДН“ ООД на 15.02.2003 г. с рег. № 46448, с приоритет от 19.06.2002 г. и защитена до 19.06.2022 г. за клас 6 - капачки от метал за буркани, бутилки и съдове и 2. промишлен дизайн, рег. № 4855/23.09.2003 г. с наименование „Капачки за буркани“, с приоритет от 19.06.2002 г. и защитен до 19.06.2017 г. В горепосочения период (2003-2017 г.) „Алианс - ДН“ ООД произвежда и разпространява на българския пазар алуминиеви капачки за буркани тип „омния“ под наименование „Роси“. Същите се разпростаняват в найлонова опаковка от по 50 бр. с картонен етикет с преобладаващи оранжев и жълт цвят, върху който с бял цвят е изписана думата „капачки“, а в зелен цвят с едър шрифт е изписано наименованието „Роси“.
„ФМА“ АД осъществява дейност по производство и разпространение на метален амбалаж, включително и метални капачки. Същото е притежател на регистрирана комбинирана марка „ФМА/FMA“, с рег. № 51292, с приоритет от 30.07.2002 г. и защитена до 30.07.2022 г. за клас 6 - капачки от метал за буркани, бутилки и съдове. На интернет сайта на „ФМА“ АД - http://www.fma.bg е направено представяне на дружеството като [Фирма 1] ЛЯСКОВЕЦ ФАБРИКА ЗА МЕТАЛЕН АМБАЛАЖ“, а в раздел „производство“ е посочено, че дружеството произвежда следните типове капачки съобразно предназначението им: капачки тип „омния“; капачки тип „туист оф“ и капачки тип „кроненкорк“. През 2009 г. „ФМА“ АД произвежда алуминиеви капачки тип „омния“ под наименование „Роса вълшебна“. Същите са произведени по поръчка на „Е. Г“ ЕАД и са закупени с цел включването им като част от промоционален пакет към олио, произвеждано и разпространявано от „Роса“ АД. През 2016 г. „Елена груп“ ЕАД преопакова и пакетира по 50 бр. в пакет капачки от произведената през 2009 г. от „ФМА“ АД партида капачки „Роса вълшебна“ тип „омния“ и ги продава на две дружества – „Карат 2007“ ЕООД и „Димекс“ ЕООД. Капачки „Роса вълшебна“ тип „омния“ са разпространявани в найлонова опаковка от по 50 бр. със зелен картонен етикет, върху който на лицевата част в жълто с едър шрифт е изписана думата „Роса“, непосредствено до която в тъмно зелено каре с по-дребен шрифт е изписана думата „вълшебна“. На гърба на етикета като производител е посочена „Фабрика за метален амбалаж“, гр. Л., срок на годност (24 месеца) – най-добри до юли 2018 г.
По предоставените й снимки и мостри на капачки на „Алианс - ДН“ ООД – „Роси“ тип „омния“ и на „ФМА“ АД - „Роса вълшебна“ тип „омния“ КЗК е направила сравнение на външния вид на външната и вътрешната страна, както и на опаковката на процесните стоки, каквото сравнение е извършено и от първоинстанционният съд. Правилна е преценката на решаващият състав, че отчетените от КЗК разлики в нюансите на червеното и жълтото на двете капачки, както и различният шрифт и букви при изписването на текстовите елементи са незначителни и трудно забележими за клиентите, които по принцип възприемат дизайна като цяло без да обръщат внимание на детайлите, особено когато не сравняват продуктите на двете дружества, предлагани един до друг. Видно е, че първата буква е главна, а останалите три букви са малки. Видно е също, че шрифтът е различен, но наклонът на буквите е еднакъв. Освен това начинът, по който се предлагат капачките в пакети с картонен етикет, на който най-отчетливо се вижда изписана четирибуквена дума с главно „Р“ и останали три малки букви и с еднакъв наклон, създават впечатлението, че се касае за продукт на един производител. Доколкото различните детайли определено не допринасят за разпознаване на процесните стоки, предоставяни от едното и от другото дружество, то правилен е изводът на съда, че е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, осъществена от касатора, целяща да извлече полза от утвърден на пазара търговец, какъвто в случая е „Алианс - ДН“ ООД предвид дългогодишното му присъствие на пазара, като производител на капачки на национално ниво.
Съгласно чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. С цитираната норма се въвеждат две кумулативно свързани предпоставки, при наличието на които се изпълнява фактическия състав на забраната за имитация. Основният елемент от фактическия състав на разглежданата правна норма е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение у потребителя. Константната практика приема, че при преценката дали е налице вероятност от объркване, правоприлагащият орган трябва да се фокусира върху цялостното впечатление създавано от съответните знаци, изображения или форми. Безспорно не всяка прилика между два конкуриращи се продукта се определя от законодателя като имитация, но в случая опаковките с капачките, показват редица съществени прилики, които водят до заблуждение у потребителя. В този смисъл възражението на касатора относно изследването на опаковките на процесните капачки се явява неоснователно. Потребителят в повечето случаи възприема дизайна като цяло и не обръща внимание на детайлите, като в случай, че различията са малко, за да се възприемат трайно от него и да не допринасят за разпознаването на изделията, какъвто е и процесният случай, е налице имитация. Както бе казано по – горе, общото впечатление, което се създава при разглеждане на капачките, поради еднаквия начин на поставяне на елементите (букви, знаци, шрифт и почти незабележимото, поставено в сянка изписване на частта от словосъчетанието „вълшебна“) създава обща представа за еднаквост. Правилно излага в мотивите си съдът, че относно вътрешната страна и на двете капачки („Роси“ и „Роса вълшебна“) казаното по – горе важи с още по-голяма сила. Дори и да има разлика в нюансите на използвания за обкантяване на вътрешната страна на капачките червен цвят, тази разлика не би могла да бъде отбелязана, предвид обстоятелството, отчетено и от КЗК, че практиката при обкантяване на капачки за буркани от вътрешната им страна обичайно е да е в червен цвят. Безспорно общата визия на продуктите сочи на подобие, което може да доведе до заблуждение и правилно първоинстанционният съд приема, че общия изглед на пакетираните капачки на двете дружества е в такава степен сходен, че би въвел в заблуждение потребителя.
Доказването на втората предпоставка за изпълнението на фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, а именно процесният продукт да е реално представен на пазара, в настоящия случай е безспорно. Неоснователни са твърденията в касационната жалба за липсата на доказателства относно производството и предлагането на процесните стоки на пазара. Видно от представените пред КЗК документи в периода м. юли 2016 г. – м. август 2016 г. от „Елена груп“ ЕАД са продадени общо 205 000 бр. капачки на обща стойност 7 978, 85 лв., като същите са с посочен производител „Фабрика за метален амбалаж“, гр. Л.. Обстоятелството, че липсват търговскоправни или облигационни връзки на касатора със СД „Никон – Т&Т Златанова и сие“, в чийто склад са открити капачки с посочен производител „Фабрика за метален амбалаж“, гр. Л., в случая е неотносимо към конкретния спор.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател относно назначените от съда единична и тройна съдебно – технически експертизи (СТЕ). Независимо, че касаторът, видно от касационната жалба, се противопоставя на назначаването на СТЕ, следва да се отбележи, че същият сам е поискал назначаването на тройна съдебна експертиза, с поставени от него задачи (протоколно определение от 18.04.2018 г.), на които експертите са отговорили в допълнителното заключение. За да изгради констатациите си относно нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК първоинстанционният съд е обсъдил всички относими към спора доказателства. Заключенията на вещите лица, включително особеното мнение на един от експертите, са възприети от решаващия съд при условията чл. 202 ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, т. е. съобразявайки ги с останалите доказателства по делото и излагайки мотиви защо възприема същите като обективни и компетентни. При изграждане на своите правни изводи по отношение на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК първоинстанционният съд е изложил логически издържани мотиви, при правилно тълкуване на материалния закон, които се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция. Съдът е обсъдил дали е налице хипотеза на предлагане на стока, която може да доведе до заблуждение. Пред касационната инстанция не са представени писмени доказателства по чл. 219, ал. 1 от АПК, които да променят тези изводи. В тази връзка, правилна е преценката на решаващия състав, че за наличието на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не са необходими специални знания, поради което тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. Отчетено е естеството на процесните продукти, поради което се смята, че потребителите реализират покупка на такъв продукт без да прибягват до помощта на експерт, който да им съдейства за установяване кой именно е търсеният от тях продукт. Обосновано е съобразен и фактът, че трябва да се формират правни изводи, съобразявайки гледната точка на средния потребител.
Неоснователно е и оплакването, че с обжалваното решение на КЗК неправилно е определен периодът на твърдяното нарушение (процесният период), като в този смисъл касаторът се позовава на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗЗК за изтичане на установената в закона давност. В действителност видно от приложените по делото доказателства, металните капачки са произведени еднократно през 2009 г., но към момента на произнасяне на административния орган, т. е. 2017 г., на българския пазар има налични количества от същите, т. е. към момента на постановяване на оспореното решение на Комисията нарушението не е преустановено и продължава.
Крайният извод на настоящата касационна инстанция е, че обективно съществува възможност потребителите да бъдат заблудени по отношение на характеристиките на продукта, които да пренасочат вниманието им към имитиращия продукт и в този смисъл Решение № 13470 от 10.10.2019г., постановено по адм. дело № 5197/2017 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, в частта, в която е уважена жалбата на „Алианс – ДН“ ООД срещу решение № 320/30.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията и е разпоредено връщане на преписката на административния орган е съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и същото като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора пред касационната инстанция, настоящият съдебен състав следва да се произнесе и по направените искания от страните за присъждане на разноски в касационното производство.
По същество и във връзка с изхода от спора, на касатора не се дължат разноски. Такива следва да бъдат присъдени на ответната страна - „Алианс – ДН“ ООД, във връзка с предявеното от процесуалният му представител искане за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 6 000 лв. и независимо от направеното от пълномощника на касатора, възражение за прекомерност. С оглед фактическата и правна сложност на делото, и обстоятелството, че то е без определен материален интерес, на ответника по касация се присъжда адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 13470 от 10.10.2019г., постановено по адм. дело № 5197/2017 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение.
ОСЪЖДА „ФМА“ АД със седалище и адрес на управление: гр. Т., ул. „Трети март“ № 40 да заплати на „Алианс – ДН“ ООД със седалище и адрес на управление: гр. С. З, ул. „П. Е“ № 17, вх. Б разноски за настоящата инстанция в размер на 6000 /шест хиляди/ лева.
Решението е окончателно.