Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационната жалба на "Сименс" ЕООД, представлявано от управителите Б.М и О.А, чрез пълномощника гл. юрк. Е.Н, против решение № 1257/21.11.2019 г. по преписка № КЗК-786/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу решение № ОП-Р-54/21.08.2019 г. на зам. изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на автоматика на абонатни станции" по Квалификационна система за възлагане на обществени поръчки с предмет "Доставка на автоматика за абонатни станции", открита с Решение № ОП-Р-30/02.07.2019г. Релевирани са възражения за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК.Оното оплакване на касатора е за нищожност на акта на възложителя, която неправилно не е установена от КЗК. Алтернативно се релевират възражения за незаконосъобразност. В съдебно заседание и в допълнително представена писмена защита от процесуалния представител на дружеството се развиват доводи в подкрепа на поддържаната теза и се прави искане за присъждане на направените за производството разноски и на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна-- Изпълнителният директор на "Т. С. ЕАД, чрез пълномощника юрк.. Д, изразява подробно мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Отправя искане същата да бъде оставена без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна "Бруната" ООД, не е изразила становище по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Касационната жалбе е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Сименс" ЕООД срещу решение № ОП-Р-54/21.08.2019 г. на зам. изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на автоматика на абонатни станции" въз основа на Квалификационна система за възлагане на обществени поръчки с предмет "Доставка на автоматика за абонатни станции", в частта му по Обособена позиция № 1 "Доставка на моторвентили, електрозадвижки за моторвентили за абонатни станции".
За да постанови този резултат, Комисията е счела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за нищожност и незаконосъобразност на решението за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Приела е, че не е налице липса на материална компетентност на фактическия издател на акта, нито последният е лишен от необходимите реквизити по смисъла на чл. 22 ЗОП, включетилно мотиви и разпоредителна част, от които да е видна волята на възложителя. Счела е, наред с това за недоказано твърдението на жалбоподателя, че решението на възложителя не е подписано с електронен подпис. По същество, КЗК е обсъдила като неоснователни всички твърдения на жалбоподателя досежно материалната незаконосъобразност на решението на изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД, приемайки, че възложителят е изложил ясни и точни мотиви в обжалваното решение по отношение на установените несъответствия и липси в предложението за изпъленние на поръчката за Обособена позиция № 1. Предвид установеното несъответствие на техническата оферта на жалбоподателя с минималните изисквания на възложителя, КЗК е споделила извода на възложителя, че участника "Сименс" ЕООД правилно и законосъобразно е отстранен от участие за Обособена позиция № 1, на основание чл. 107, т. 2, б."а" ЗОП.
Изводите на КЗК са правилни, като конкретните съображения на настоящата инстанция за това са следните:
Неоснователно е оплакването на касатора, че КЗК е разгледала повърхностно доводите му за нищожност на акта, като дори не е споменала в мотивите си твърдението за липса на материална компетентност на фактическия издател на акта, който е зам. изпълнителният директор на "Т. С. ЕАД. Комисията обосновано е приела, че обжалваното решение е подписано от Б.П, без посочване на длъжността на лицето, вместо от изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД - К.Г.О е и изводът, че по административната преписка се съдържа пълномощно, издадено от изп. директор, с което са възложени права на Б.П - зам. изпълнителен директор на "Т. С. ЕАД, да замества изпълнителния директор, включително да действа като възложител по смисъла на зОП, за периода от 19.08.2019г.- 25.08.2019г. Налице е хипотезата на чл. 7, ал. 2 от ЗОП - заместване на възложителя, който отсъства в периода на издаване на процесното решение. Ето защо и правилна КЗК е обсъдила като неоснователно твърдението, че актът е издаден от некомпетентен орган, тъй като издателят на акта е заместник на органа по длъжност, каквото е изискването на чл. 7, ал. 2 ЗОП.
Неоснователно е и оплакването, че КЗК неправилно е игнорирала твърдението, че в акта на възложителя липсват основни реквизити, които се изискват съгласно чл. 22, ал. 5, т. 1 и т. 8 от ЗОП - наименование на възложителя и трите имена и подпис на лицето, издало акта, както и означаване на длъжността му. Касаторът счита, че отбелязването само на собстевно и фамилно име на издателя на акта, както и непосочването на длъжността на лицето, влекат нищожност на акта. Настоящият състав споделя извода на КЗК, че констатираните несъответствия са незначителни нарушения на процедурните правила. Действително, налице е практика на ВАС, според която посочването само на собстевно и фамилно име в достатъчна степен индивидуализират издателя на акта, като о т представената по преписката пълномощно е видно каква е и дължността на лицето, т. е. издателят на акта е в достатъчна степен установим от данните по административната преписка. Пропуски от естеството на горепосочените не представляват такива радикални нарушения, които да влекат нищожност на решението на възложителя, противно на твърденията в касационната жалба.
Както пред КЗК, така и по настоящем се поддържа оплакването, че с връчването на "Сименс" ЕООД на решение за класиране, в което е заличена информация относно издателя на акта, представлява съществен порок и води до липса на правно валидна воля. Преценката на КЗК, че това оплакване е неоснователно, също се споделя от съда. Връчването на акта има за цел да информира адресата за неговото съдържание с оглед обезпечаването на правото му на оспорване на акта и организирането на защита срещу последиците, които поражда. Вярно е, че в настоящия случай заличаването е обхванало част от името и длъжността на възложителя, но това не обуславя извод за неговата нищожност, каквато е налице само при радикални, непоправими пороци, какъвто не е разглежданият. Още повече, както е съобразила и Комисията, независимо от обстоятелството, че информацията за издателя е заличена, жалбоподателят е реализирал правото си на жалба пред КЗК, поради което правата му не са накърнени.
Що се отнася до оплакването, че електронното съобщение, с което е получено Решението на възложителя от "Сименс" ЕООД не е подписано с електронен подпис, нито по начин удостоверяващ изпращача, то настоящият състав споделя изцяло отговорът, който е даден на това оплакване от КЗК: фактът, че касаторът е реализирал в срок правото си на защита срещу акта недвусмислено показва, че е изпълнена целта на съобщаването като правно действие.
В касационната жалба се поддържат бланкетно и релевираните пред КЗК доводи за материална незаконосъобразност на решение № ОП-Р-54/21.08.2019 г. на зам. изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД. Касаторът счита, че превратно и възложителят, и КЗК са приели, че предложеното от него оборуване не отговаря на всички технически изисквания. Настоящият състав намира, че и това оплакване следва да бъде оставено без уважение. КЗК обосновано е споделила констатацията на възложителя, че техническата оферта на жалбоподателя не съответства на утвърдената документация и Техническа спецификация. Участникът не е посочил в техническото си предложение дали предложените от него регулиращи вентили отговарят на изискването на техническата спецификация, нивото на шумовото им налягане да не надвишава 50 dВ, а в жилищната част на сградата нивото на шумово налягане да не надвишава 30 dB. Доколкото несъмнено е налице изискване в техническата документация, което не е удовлетворено, това е достатъчно основание да се приеме, че е налице основанието на чл. 107, т. 2, б."а" от ЗОП за отстраняване на участника.
КЗК обосновано е приела за неоснователни още и възраженията на жалбоподателя, че участниците не са могли да посочат конкретни параметри на шумовото налягане, защото същите зависели от конкретни условия във всяка една станция, както и от конкретните особености на всяко жилищно помещение в отопляемата сграда.Изискванията към техническите характеристики на видовете оборудване са посочени в Раздел VII - Техническа спецификация от Документацията за участие в Квалификационната система, в рамките на която е открита обществената поръчка. Доколкото документацията за участие в квалификационната система, съдържаща Техническата спецификация, е одобрена с Решение № ОП-Р-36/02.12.2016 г. на Изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД, ако някой от участниците е считал, че техническите изисквания на възложителя са обективно неизпълними, то е следвало да обжалва решението, с което те са утвърдени. Т. Р № ОП-Р-36/02.12.2016 г. на Изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД е влязъл в сила индивидуален административен акт, като възраженията за липса на обективна възможност да се изпълнят изисквания са преклудирани. Дружеството-касатор законосъобразно е било отстранено от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Последното оплакване в жалбата се свежда до това, че проведените преговори със "Сименс" ЕООД са с лице, което не е било снабдено с необходимата представителна власт. Същото е идентично с това, поддържано пред КЗК, като Комисията му е дала отговор, който се споделя от съда. Разглежданата обществена поръчка по вид е договаряне с предварителна покана, провеждана от секторен възложител. Процедурата на договарянето с предварителна покана е регламентирана в чл. 135 от ЗОП. доколкото други правила не се съдържат в ЗОП, то приложение намира чл. 147 от ЗОП, съгласно която за неуредените в тази част въпроси се прилагат разпоредбите на част първа и втора. Както е приела и КЗК, на основание чл. 147 от ЗОП, приложима е разпоредбата на чл. 76, ал. 13 ЗОП, съгласно която минималните изисквания, на които следва да отговаря офертата, както и показателите за оценка, не подлежат на преговори и не могат да се променят.
Предвид изложеното и с оглед обстоятелството, че е установено несъответствие на техническата оферта на жалбоподателя - касатор в настоящото производство, с минималните изисквания на възложителя, то законосъобразно КЗК е приела, че офертата на "Сименс" ЕООД правилно е отстранена от участие на етап, предхождащ преговорите. Дори и да са извършени процедурни нарушения при провеждане на преговорите, те не са от естество да повлияят върху правилността на акта на възложителя в спорната част.
Решението, като правилно, следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение. Претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена, като бъде присъдена сумата 300 лв.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1257/21.11.2019 г. по преписка № КЗК-786/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията
ОСЪЖДА "Сименс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Кукуш" № 2, ЕИК 121746004, да заплати на "Т. С. ЕАД, гр. С., ул. "Ястребец" № 23 Б, ЕИК 831609046, сумата в размер на 300/ триста/ лева, представляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Решението е окончателно.