Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ (отм.).

Образувано е по жалба на [фирма], със седалище [населено място],представлявано от управителя Н. Ц..,подадена чрез процесуалния представител адв.С. З., против решение № 408 от 01.06.2016 г., постановено по преписка № КЗК - 196/2016г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба, уточнена с молба от 18.07.2016г., срещу Решение № 084/30.10.2015г. на управителя на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация за нуждите на [фирма]".

С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК немотивирано, а и неправилно приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че възложителят « приложил неправилно буквално тълкуване» на неговия отговор на въпроса за несъответствието на техническото му предложение досежно периодите за дезакаризация, тъй като всъщност той посочил, че « епидемиологичните сезони са "април - май" и "септември - октомври",но тъй като възложителят е разгледал като епидемиологичен целия период "април-октомври", неправилно не отчел, че предложението е в смисъл, че «дезакаризация ще се извършва ежемесечно - общо седем пъти за периода "април-октомври». На второ място твърди, че КЗК неправилно не отчела обстоятелството, че с оглед изложеното по-горе, комисията на възложителя неправилно приложила на чл. 68, ал. 11 т. 2 от ЗОП, а тя самата неправомерно «смесила двете хипотези по двете букви на този текст на закона.С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени.Претендира разноски.В откритото съдебно заседание на ВАС,чрез процесуалния си представител адв.. З,поддържа касационната жалба.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответникът - Управителят на [фирма],гр. С., чрез процесуалния си представител адв.. Г, и в писмена защита заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна [фирма] не заявява становище по жалбата.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество и че при новото разглеждане на жалбата правилно е приела, че техническото предложение на касатора съдържа неясноти и несъответствия с изискванията на възложителя - тъй като в т. 2.3 „Дезакаризация” е предвидил „обработка на всички прилежащи зелени площи на територията на [фирма] да се извършва с честота на третирането : април-май и септември-октомври.Намира за обоснован извода на КЗК, че това противоречи на поставеното в документацията за участие в обществената поръчка условие, съгласно което дезакаризация на открити площи в епидемиологичния сезон – от м. април до м. октомври следва да се извършва веднъж месечно, както и че правилно е преценено, че отговорът на жалбоподателя във връзка с дадената му възможност да отстрани несъответствието, е довел до промяна на техническото му предложение, което е недопустимо.Предвид на това счита, че законосъобразно този участник е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като намира за обосновано приетото от възложителя и от КЗК, че този участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП отм. и е повторно, след като с решение № 3851 от 04.04.2016 г. по адм. д. № 849/2016г. ВАС е върнал преписката за ново произнасяне по жалба вх. № ВХР- 1907/12.11.2015 г. на настоящия касатор, подадена против повторното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 45/30.04.2014г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от участие в процедурата, а [фирма] е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя.Твърдял, че комисията на възложителя взела немотивирано и неправилно решение да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в откритата процедура, вместо да го допусне до оценка, като неправилно изтълкувала неговия отговор, даден в обяснителната му записка по исканите от комисията разяснения досежно несъответствието на техническото му предложение в частта за дезакаризация на открити площи в епидемиологичния сезон, защото той посочил, че « епидемиологичните сезони са "април - май" и "септември - октомври",а не че само в този период ще осъществява дезакаризация, даже напротив, изрично посочил, че ще извършва такава ежемесечно- «общо седем пъти за периода април-октомври».Твърдяло и че избраният за изпълнител на поръчката не е оферирал най-доброто за възложителя предложение, а то е прието без мотиви от неговата помощна комисия - тъй като комисията не е описала накратко техническите оферти, налице било съществено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП,поради което и крайният акт на възложителя останал немотивиран.

От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решението, посочено по –горе, на възложител по смисъла на чл. 7, т. 3 от ЗОП, и с него са одобрени обявлението и документацията за участие.Оповестеният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена.

Посочила, че с Решение № 3897/04.07.2015г. Върховният административен съд е отменил предходното нейно решение № 44/20.01.2015г., постановено по преписка № КЗК-1242/2014г. и отменил обжалваното от [фирма] предходното крайно решение № 131/24.11.2014 г. на управителя на [фирма] .

По отношение на относимите за настоящия спор обстоятелства, и с оглед изричните указания на ВАС,дадени в отменителните решения установила още, че в Документацията за участие в обществената поръчка - раздел I "Пълно описание на предмета на поръчката и технически спецификации" възложителят изискал от участниците да предложат « Дезакаризация на открити площи в епидемиологичния сезон - от м. април до м. октомври - веднъж месечно», а в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на [фирма], [населено място] са представени съответно приложение № 2 Техническо предложение, към което е представено предложение за изпълнение на ДДД дейностите (Методология и организация),като в табличен вид в т. 2.3 Дезакаризация е предвидена обработка на всички прилежащи зелени площи на територията на [фирма] да се извършва в периода: Април - Май и Септември-Октомври. Видно от приложения протокол № 3, комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП установила несъответствие, тъй като в таблицата на стр. 4 "Честота на третирането/отчитане" за т. 2.3. Дезакаризация е посочено, "Април-Май" и "Септември-Октомври", което счела, че не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в т. 2 от подраздел III "Вид на услугите" в раздел I "Пълно описание на предмета на поръчката и технически спецификации", а именно - ежемесечно - от м. Април до м. Октомври.Горното наложило изискване, на основание чл. 68, ал. 11 т. 2 от ЗОП,на разяснение от участника, впоследствие дадено в обяснителна записка, в която [фирма], [населено място] на въпрос : «Каква ще бъде честотата на третиране за дезакаризация?»,отговорило, че в техническото си предложение е посочило, че «епидемиологичните сезони са «април - май» и «септември – октомври» и че възложителят е разгледал като епидемиологичен целия този период «април-октомври», следователно - дезакаризация ще се извършва ежемесечно - общо седем пъти за периода "април-октомври"».След анализ и преценка на предложението и разяснението, обективирани в протокол № 4/09.10.2015 г., и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, оценителната комисия решила да предложи на възложителя отстраняване от участие на участника [фирма].

Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че при провеждането й комисията на възложителя обективирала своята работа в пет протокола, от чието съдържание е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал и осъществил относими констатации досежно съответствието на документите за подбор и на двамата участници--жалбоподателя и класирания на първо място участник. По отношение на следващото възражение изрично посочила съдържанието на протокол № 3, обективиращ преценка за съответствие на техническите предложения на участниците в процедурата, като преценила за кратко, но достатъчно отразеното, че техническата оферта на избрания за изпълнител участник отговаря на изискванията на възложителя.Този извод извела от разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, опредяща задължителните реквизити, които протоколът от работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците следва да съдържа, и в тази връзка не установила нарушение. На последно място посочила, че даденият от оспорващия отговор в разяснението фактически води до промяна на техническото му предложение в частта на услугите по дезакаризация на прилежащи зелени площи на територията на [фирма],а това е недопустимо съгласно нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. З. техническото предложение на участника-в случая жалбоподателя, не отговаря на изискване от документацията за обществената поръчка и това обстоятелство налага отстраняването му, като за оценителната комисия възниква задължение да опише в протокола това несъответствие, както в случая е сторено.В изпълнение указанията на ВАС изрично посочила, че протоколите от работата на оценителната комисия не са немотивирани, респ. по отношение на тях не се откриват съществени пороци, налагащи отмяна на обжалваното решение, доколкото мотивираността на протоколите от работата на комисията води до мотивираност и на крайния акт на възложителя.

Предвид горното КЗК приела, че участникът [фирма] правилно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях.

Така обосновала краен извод, че при това положение [фирма] правилно е определено за изпълнител на обществената поръчка.

По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна.

Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя.

Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК.

Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на единствения останал участницик и в частта за отстраняване на настоящия касатор от процедурата.

Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процедурата и че «възложителят приложил неправилно буквално тълкуване на неговия отговор на въпроса за несъответствието на техническото му предложение досежно дезакаризацията».Този извод се налага от обстоятелството, че при разглеждане на техническите предложения възложителят е изпълнил задължителните и дадени с предходното и влязло в сила решение на ВАС указания и правилно е приложил нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като с крайния си акт отстранил от по-нататъшно участие в процедурата участника [фирма].Този извод следва от безспорно установения факт на несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, и че вместо да отстрани това несъответствие, с дадения в обяснителната си записка отговор недопустимо, предвид нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, променил техническото си предложение в частта за периодите за извършване на услугите по дезакаризация на площи.

По възражението, че КЗК неправилно и немотивирано приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата настоящият състав намира за необходимо да посочи, че по аргумент от чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Р. Б, спорът, разрешен с влязло в сила съдебно решение, не може да бъде пререшаван.

Тук следва изрично да се посочи, че с предходното свое решение ВАС вече се е произнесъл, че освен относно въпросите за мотивираността на помощната комисия за класирания на първо място участник, както и относно основанията за отстраняване от процедурата на жалбоподателя, е преценил като правилни всички останали изводите на КЗК за неоснователност на жалбата на [фирма] относно останалите му оплаквания до КЗК,които са подробно разгледани от органа по преразглеждане и за които ВАС е преценил, че са изложени и съответните мотиви.

Следващото инвокирано възражение, а именно, че КЗК неправилно не отчела обстоятелството, че комисията на възложителя неправилно приложила на чл. 68, ал. 11 т. 2 от ЗОП, не е релевирано от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК от 12.11.2015г./находяща се на неномерилан лист в папка-приложение 1.1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, е преклудирано.

С оглед гореизложеното, по отношение на дружеството - касационен жалбоподател е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 от ЗОП отм. , направеното искане от процесуалния представител на каастора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. , Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 408 от 01.06.2016 г., постановено по преписка № КЗК - 196/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията.

О. Б. У. искането на [фирма], със седалище [населено място],представлявано от управителя Н. Ц., за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.