Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 383 от 28.01.2011 г. по адм. дело № 9074/2009 г. на Административен съд – София-град (АССГ), а именно:

Касаторът - Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП обжалва решението в частта му, с която е отменен Ревизионен акт № 2300-800839 / 15. 06. 2009 г., изд. от орган по приходите в ТД на НАП София област, потвърден с Решение № 1425 /15. 10. 2009 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - София, В ЧАСТТА МУ, в която е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 180 000 лв. по фактура № 40.. .08 / 23. 04. 2008 г. издадена от „Алекса - 2005" ЕООД и Дирекцията е осъдена да заплати в полза на бюджета на съдебната власт, по сметка на Административен съд София - град, направените по делото разноски, в размер на 175 (сто седемдесет и пет) лева.

В касационната жалба по съществото на доводите се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението на АССГ, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът - „Алма - Д" ЕООД, гр. С. обжалва решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 2300-800839 / 15. 06. 2009 г., изд. от орган по приходите в ТД на НАП София област, потвърден с Решение № 1425 /15. 10. 2009 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - София, В ЧАСТТА МУ, в която е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2006 г. и 2007 г., като е определен корпоративен данък за 2006 г. в размер на 2 520, 08 лв. и за 2007 г. в размер на 7 946, 08 лв., със съответните лихви за забава.

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли в тази част решението на АССГ да бъде отменено и делото бъде върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд. В останалата част счита решението за правилно и като ответник по насрещната касационна жалба счета същата за неоснователна с по изложени съображения. Претендира присъждане на разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. С. и за неоснователност на касационната жалба на „ Алма - Д" ЕООД в подробно становище по същество на делото.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежно легитимирани страни и са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП е неоснователна, а жалбата на „Алма - Д" ЕООД е основателна.

По касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП:

Твърди се, че „Алма - Д" ЕООД неправомерно претендира ползването на данъчен кредит по фактура № 40...08 / 23. 04. 2008 г., след като доставката е документирана по общия ред, без да са спазени разпоредбите на чл. 163а и следв. от ЗДДС като в случая е неприложим чл. 73 а от ЗДДС, тъй като е в сила от 01.01.2009 г., а процесната фактура е издадена на 23.04.2008 г. - т. е. към момента на издаването на фактурата разпоредбата, по силата на която съдебният състав признава правото на данъчен кредит, е несъществуваща, а с разпоредбата на пар. 18 ПЗР ЗДДС не е придадено обратно действие на чл. 73а ЗДДС, тъй като това трябва да е направено с изрична законова разпоредба, а такава липсва.

Възраженията са неоснователни. Предмет на доставката ( вид и количество на стоката) са електронни елементи втора употреба, за което е издадена процесната фактура с приложен към нея списък на електронните елементи. Доставчика „Алекса - 2005" ЕООД е придобил тези елементи след механична преработка на електронен скраб, който е стока включена в т. 2 от приложение № 2 на ЗДДС във вр. §1, т. 3 от ДР на ЗУО и поради това впоследствие не е следвало съобразно чл. 163а ЗДДС да начислява данък по процесната доставка. Независимо от това данъкът е бил начислен, а впоследствие и платен от получателя-„Алма - Д" ЕООД, който е следвало да го начисли съобразно 163а, ал. 2 от ЗДДС с издаването на протокол по реда на чл. 1636, ал. 1 от ЗДДС. Установено е, че такъв протокол не е издаден.Спорът е относно начисляването на ДДС и отказа от право на данъчен кредит по процесната доставки. В процесния случай определено се касае за т. нар. „обърнато данъчно задължение” след въведения със ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. механизъм на „самоначисляване”. Тъй като процесната доставка е по чл. 163а ЗДДС касаторът „Алма - Д" ЕООД като получател по доставката е задълженото лице за начисляване на ДДС по процесната фактура, като е следвало да издаде съответните по чл. 117, ал. 1 ЗДДС протоколи и ги включи в справки-декларации и отчетните регистри по чл. 124 от същия закон. В случая касаторът не е изпълнил задължението си по издаването на протоколи по чл. 117, ал. 1 ЗДДС, поради което данъкът не е начислен съгласно чл. 86 във връзка с чл. 163б ЗДДС. Това начисляване е извършено с обжалвания пред първоинстанционния съд ревизионен акт и в същото време е отказано правото на данъчен кредит.

При механизма на т. нар. "самоначисляване" получателят по доставките, а не доставчикът е задълженото лице за начисляване на данъка и с упражняването на правото на данъчен кредит резултата за периода следва да бъде занулен. Като се начислява ДДС с ревизионния акт, а на получателя се отказва правото на данъчен кредит, се получава обогатяване на фиска, с което се нарушава принципа на данъчен неутралитет, като един от основните принципи в общностното право. В решението по съединени дела С-95 и С-96 на Съда на европейските общности (сега Съд на Европейския съюз) се приема, че член 18, параграф 1, буква г) и член 22 от Шеста директива 77/388 ,

изменена с Директива 2000/17, не допускат данъчно-ревизионна практика, която санкционира неизпълнение като това по главните производства, от една страна, на задълженията, които произтичат от формалностите, установени от националната правна уредба на основание член 18, параграф 1, буква г), а от друга — на задълженията за счетоводна отчетност, както и за деклариране, които следват съответно от посочения член 22, параграфи 2 и 4, с лишаване от право на приспадане при прилагане на режима на „самоначисляване”. Т.е. приема се, че дори при допуснати нередовности следва да се признае правото на данъчен кредит. В случая по цитираните дела на СЕС е налице погрешно отразяване на процесните сделки като освободени от ДДС само в дневника за покупките, като тази нередовност е опорочила и изготвените от дружеството Ecotrade данъчни декларации по ДДС и затова данъчната администрация е извършила коригиране на тези декларации. Съдът е приел в §63 от решението си, че принципът на данъчен неутралитет следва да се спазва при режима на самоначисляването, като се предостави приспадане на ДДС по получените доставки, дори ако данъчнозадължените лица са пропуснали някои формалности. В практиката си по аналогични случаи, ВАС вече е имал възможност на отбележи, че в случаите на неначисляване на ДДС по чл. 163а, ал. 2 и чл. 82, ал. 5 ЗДДС, когато данъкът е изискуем от получателя при неправилно начисляване на ДДС или при неначисляване, когато то е извършено с ревизионния акт е приложим чл. 73 а ЗДДС. Последната разпоредба е приложима и за неприключилите към датата на влизане в сила съдебни производства съгласно § 18, ал. 3 от ЗИД на ЗДДС и затова е относима и за процесния правен спор. Съдебната практика приема също в такива случаи, че начисляването на ДДС и признаване правото на данъчен кредит е в размер на начисления с акта данък, то не е следва да се начисляват лихви. Изводът, който следва да се направи, че при режима на т. нар. "самоначисляване", какъвто безспорно е и процесния случай, когато няма спор относно реалността на доставката (т. е. доставката не е укрита) и когато данъкът е начислен, а в случая това е направено с ревизионния акт, няма пречка на платеца на данъка да се признае правото на данъчен кредит, за да може да му се занулят периодите. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 81, ал. 5 ППЗДДС, тъй като данъкът е начислен извън законовите срокове. По жалбата на „Алма - Д" ЕООД :

По съществото на касационните основания се твърди, че първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение като не е събрал доказателства относно обстоятелството дали цитираните в решението ДРА №294/05.12.2001 г., РА № 2300-1544/13.12.2006 г. и РА № 2300-211/29.06.2007 г. са влезли в сила, не е обсъдил възръженията на жалбоподателя в тази насока и не е обосновал крайните си изводи са неоснователност на жалбата в тази част.

Възраженията са основателни. Действително цитираните РА са послужили като фактически основания на органа по приходите при потвърждаване на Ревизионен акт № 2300-800839 / 15. 06. 2009 г. и в частта са преобразуване на финансовия резултат на дружеството-жалбоподател за 2006 г. и 2007г.

Наличието или липсата на реално осъществени доставки като първа предпоставка за признаване на данъчен кредит, както и за признаване на разходи при формиране на годишния финансов резултат, е фактически въпрос, на който първоинстанционният съд следва да отговори чрез конкретна оценка на доказателствата. В случая, такава оценка липсва, защото в мотивите си съдът е направил само изложение на събраните доказателства и на приложимите нормативни текстове. Първоинстанционният съд воден от служебното начало не е положил дължимата процесуална грижа или да събере доказателства относно обстоятелството дали цитираните РА са влезли в сила или да даде по надлежния ред указания на страните в тази връзка при разпределена доказателствена тежест. В частта по ЗКПО (отм

.), съдът не е отговорил и на основното оплакване за нарушаване на принципа на съпоставимост на приходи и разходи при признаване на приходи по последващи доставки, свързани с тези, по които са отказани разходи. Посоченото по същността си представлява липса на мотиви относно главните фактически и правни въпроси, нарушаваща правото на защита на страните и препятстващи ефективна касационна проверка на първоинстанционния съдебен акт.

Ако бе сторил това вероятно би стигнал до различни правни изводи, което по същността си представлява съществено процесуално нарушение неотстранимо с правомощията на касационната инстанция, което ангажира като последица отмяна на решението в тази му част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

При новото разглеждане на делото, следва да се отговори на посочените въпроси.

В частта на решението относно увеличението на финансовия резултат за 2007г. съдът не е изложил мотиви. Не са направени фактически изводи въз основа на събраните доказателства, както и правни изводи въз основа на приетите фактически установявания. Изложението е схематично, което не позволява на касационния съд да провери законосъобразността на крайния извод за неоснователност на жалбата, съответно за правилност на РА в тази му част. Допуснато е съществено нарушение на процесуалните правила, поради което делото следва да се върне в тази си част за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Претенциите за разноски в отменената част следва да се разгледат при новото разглеждане на делото.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр.ІІ и

чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК

, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 383 от 28.01.2011 г.,постановено по адм. дело № 9074/2009 г. на Административен съд – София-град в ЧАСТТА МУ, с която е отхвърлена жалбата на „Алма - Д" ЕООД против Ревизионен акт № 2300-800839 / 15. 06. 2009 г., изд. от орган по приходите в ТД на НАП София област, потвърден с Решение № 1425 /15. 10. 2009 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - София, В ЧАСТТА МУ, в която е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2006 г. и 2007 г., като е определен корпоративен данък за 2006 г. в размер на 2 520, 08 лв. и за 2007 г. в размер на 7 946, 08 лв., със съответните лихви за забава и

ВРЪЩА

делото в тази част за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – София-град.

ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 383 от 28.01.2011 г. по адм. дело № 9074/2009 г. на Административен съд – София-град в останалата му част.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. Ч.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. Ч./п/ С. П.

С.П.