Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Е. Х. Г“ ЕООД със седалище в град София, чрез процесуален представител юрисконсулт Л.С, против решение № 366 от 8.04.2021 г. по преписка № КЗК-159 от 24.02.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 4 от 3.02.2021 г. на кмета на община И.д за отстраняване на участник и определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 в проведена възлагателна процедура. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати нарушения на процесуални правила, противоречие с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции.
Възложителят изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба.
Ответникът – „Макс офис“ ЕООД не изразява становище по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с факта, че предложените от жалбоподателя размери в техническото му предложение не отговарят на изискванията на възложителя.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от „Е. Х. Г“ ЕООД против решение № 4 от 3.02.2021 г. на кмета на община И.д, с което на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП е отстранен от участие по обособена позиция № 1, а на първо място е класиран и определен за изпълнител „Макс офис“ ЕООД. Твърди, че предложените от дружеството изделия „рукванд“ и „бар плот“ отговарят на предварително зададените в техническата спецификация размери. Посочил е, че възложителят не се е мотивирал кой точно размер не отговаря на предварително заложените. Твърди, че класираният на първо място участник е представил техническо предложение, което не отговаря на поставените критерии, тъй като буквално е преписал поставеното в документацията изискване.
Възложителят е представил по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП писмено становище за неоснователност на жалбата и е приложил относимите части от възлагателната преписка - откриването и обявяването й, утвърдената конкурсна документация, протоколите от работата на назначената конкурсна комисия. Приложил е и офертите на двамата участника.
Всички те са подробно обсъдени от КЗК в приетите за установени факти и са залегнали в направените правни изводи. Те съдържат отговори на поставените от жалбоподателя въпроси за законосъобразността на проведената процедура. Комисията е установила, че с решение № Р-36 от 30.10.2020 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за посетителски център към обект Антична вила Армира, разделена на две обособени позиции. Относима за производството е обособена позиция № 1 „Доставка и монтаж на обзавеждане за посетителски център към обект Антична вила Армира“. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, в която е посочено, че задължението на изпълнителя по обособена позиция № 1 ще включва доставка и монтаж на активи, спрямо които са поставени минимални изисквания по отношение на техните параметри. В техническата спецификация са описани различни артикули, като за „направа и монтаж рукванд“ са заложени размери /см/ 85/600/90-120, както и за „бар плот“, по отношение на който възложителят е изискал да бъде с размери: /Ш/Д/В/ 85/600/90-120 см. Установено е, че в хода на процедурата на 5.11.2020 г., възложителят е дал разяснение, в което е посочил, че с цел улеснението при подготовката на офертите, представя примерни индикативни чертежи за артикулите. Комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП, при извършване на действията по протокол № 2, след разглеждане на техническите предложения на осемте участника в процедурата е установила, че това на „Е. Х. Г“ ЕООД не изпълнява изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация. Обосновала се е с факта, че дружеството е предложило направата и монтаж на рукванд и бар плот с размери /см/ 85/600/100, при заложено изискване /см/ 85/600/90-120. Счела е несъответствието за обстоятелство, водещо до отстраняване на оферента в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
За да остави без уважение жалбата, КЗК е отчела, че поставените изисквания към размерите за височина 90-120 см. неправилно са приети от дружеството-жалбоподател, че са заложени в диапазон. КЗК е установила от представените чертежи на спорните артикули, че размерите 90-120 см се отнасят за две отделни нива на бар плота, които са с различни височини, като по-ниското ниво с височина от 90 см. навлиза частично в по-високото ниво от 120 см. КЗК е извършила буквален превод от немски език на думата „рукванд” и е приела, че с нея е обозначен артикул, който има височина. Счела е, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие, тъй като не отговаря на минималните изисквания на възложителя. На следващо място в решението, КЗК е преценила, като неоснователни доводите на жалбоподателя за незаконосъобразно допускане на „Макс офис” ЕООД до оценяване. Посочила е, че доколкото височината на двата артикула касае две отделни нива, то и предложението на класирания на първо място участник отговаря на заложените от възложителя изисквания. Направила е правен извод за неоснователност на жалбата на „Е. Х. Г“ ЕООД и я е оставила без уважение. Така поставеното решение е правилно.
В настоящото производство, наред с доводите за необоснованост на акта на КЗК, касаторът излага съображения и за допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, поради необсъждането на част от оплакванията му, релевирани пред КЗК в становище от 6.04.2021 г., относими към даденото от възложителя разяснение от 5.11.2020 г. и приложените към него чертежи на артикулите. Твърди, че с тях възложителят цели промяна чрез допълване на условията, което е недопустимо. Тези доводи не намират фактическо и правно основание, предвид липсата в първоначално подадената пред КЗК жалба на конкретни твърдения за извършена в хода на процедурата промяна на условията за подаване на офертите, а оттам и за допуснати при провеждането й нарушения, касаещи допускането и оценяването на направеното от него предложение за изпълнение на поръчката. Въвеждането им в представеното допълнително писмено становище пред КЗК не може да се интерпретира, като доразвиване на направени възражения. Поради това, КЗК не дължи обсъждането им, нито приобщаването на данни в тази връзка, по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, ограничаващо обема на извършваното от нея проучване до въведените с първоначалната жалба обстоятелства. От друга страна, видно от възлагателната преписка, разясненията са дадени на 5.11.2020 г., крайният срок за подаване на офертите е бил 19.11.2020 г., като всички осем оферти са подадени в последните два дни - 18 и 19.11.2020 г. В тази връзка, твърденията, че с дадените разяснения от възложителя и чертежите към тях се променят неправомерно условията на одобрената документация за участие, като релевирани едва пред настоящата инстанция не следва да се обсъждат с оглед забраната за нови фактически установявания в касационното производство.
Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност и необоснованост на решението на КЗК относно заложените от възложителя размери на двата артикула. Съгласно образеца на техническото предложение участниците се задължават да извършват доставка и монтаж на обзавеждане за посетителкия център на Антична вила Армира, които напълно отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. В подточка 2.17 „направа и монтаж на рукванд“ и подточка 4.1 „бар плот“ са заложени изисквания за размери и на двата артикула 85/600/90-120 см. Наименованието на колона 3 от техническата спецификация е озаглавена „Технически параметри, характеристики на доставката L/B/H“, а в т. 4.1 за бар плот са посочени размерите с българските еквиваленти на съкращение на думите – Ш/Д/В, т. е. възложителят борави и с двете абревиатури за широчина/дължина/височина. В тази връзка е неправилно твърдението на касатора, че КЗК „тенденциозно се опитва да внуши“, че буквата „Н“ на чертежа посочва височина. Неоснователно и в противоречие с представените доказателства е и мнението на касатора, че буквата „Н“ „вероятно“ указва изискуемата височина в „надигнато положение“. Както правилно е установила КЗК, на представения чертеж на бар плот има посочени две височини, отбелязани с буквата „Н“ съответно по 90 см. и 120 см., като от пунктираните линии се установява, че плотът е на две нива, като по-ниското от 90 см. частично навлиза в по-високото от 120 см. Т.е. възложителят е заложил изискване за доставка на плот с две нива, като предложеният от „Е. Х. Г“ ЕООД плот с размери 85/600/100 не отговаря на изискванията, поради което и правилно е отстранен от участие. Не се доказва и твърдението в касационната жалба, че никъде в документацията не е посочено, че се касае за „две отделни нива на бар плота“, като в чертежа било изрично посочено с думи: „отвор в плота да се изреже според модела на мивката“ и „плотът да се повдига за измиване“, от което касаторът прави необоснован извод, че поставеният според него диапазон за височина е по отношение на изискването „да се повдига“. На чертежа безспорно е описан отвор за мивката, но липсва указание "плотът да се повдига за измиване“. Напротив, посочено е „плотът да се повдига за минаване“, като на схемата е отбелязано и мястото, от където преминаването ще се осъществява. Разчитането на чертежа не изисква специални познания, като с наличието на минимални такива, става ясна волята на възложителя относно заложените от него размери. Това се потвърждава и от факта, че от осем участници в процедурата, само касаторът е отстранен на това основание.
По отношение на втория артикул, касаторът оспорва извършения превод от КЗК на думата „рукванд“, като не излага никакви доводи в тази насока. Не оспорва, че наименованието се използва за артикул, който има височина, както и че това се потвърждава от документацията за участие. Както бе споменато вече, в техническата спецификация възложителят е посочил изрично размерите, на които трябва да отговарят съответните активи на доставката, като с техническото си предложени участниците се задължават да отговарят на изискванията. В тази връзка след като „Е. Х. Г“ ЕООД е направило предложение за доставка на двата артикула с размери 85/600/100, при заложени 85/600/90-120 см., то правилно е възприето от помощния орган на възложителя и от КЗК, че офертата му не отговаря на изискванията, поради което правилно е отстранено от участие. Като е приела жалбата за неоснователна, излагайки подробни правни изводи, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. Такива не са поискани и от ответните страни, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 366 от 8.04.2021 г. по препика № КЗК-159 от 24.02.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.