Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Фармимпорт" АД представлявано от изпълнителния директор А. П., чрез адвокат Н. М.. Жалбата е против решение №354 от 08.04.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-174/2021г. С него е оставена без уважение жалбата на „Фармимпорт“ АД срещу Решение № З-24/28.01.2021 г. на Изпълнителния директор на „УСБАЛО” ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на[Фирма 3]“. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Претендира разноски.
Ответникът „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД представлявано от управителя д-р С. К., чрез адвокат С. Ц., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-174/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба „Фармимпорт“ АД срещу Решение № З-24/28.01.2021 г. на Изпълнителния директор на „УСБАЛО” ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на[Фирма 3]“.
С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на „Фармимпорт“ АД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оглед на предмета на обществената поръчка - „Доставка на радиофармацевтици за работа с ПЕТ/КТ за нуждите на[Фирма 3]“, в настоящия случай е съществено да се има предвид, че доставките с такъв специализиран предмет се явяват такива със „специално предназначение“ по смисъла на ал. 3 на чл. 63 от ЗОП. В ЗОП няма легална дефиниция кога предметът на обществената поръчка е сложен или със специално предназначение, а в случая се касае за осигуряване на специални медицински изделия - радиофармацевтици за работа с конкретния апарат, собственост на възложителя компютърен томограф /PET/CT/ модел “Biograph Vision 450”, с производител Siemens и инжектор IRIS – Comecer Italy. Посочила е, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и възлагане, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като в случая, КЗК е счела, че оперативната самостоятелност на възложителя е упражнена в рамките на закона, тъй като не е допуснато необоснованото ограничаване на участниците/кандидатите за участие. В случая в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя са ограничени от техническите възможности на конкретния апарат – а именно: да работи само и единствено с флакони с обем 20 мл., изрично подчертано в становището на производителя. При това положение позоваването на брошури и ръководство за експлоатация се явява неприложимо в случая, когато конкретната конструкция не позволява друг вариант, освен закупуване и ползване на конкретния обем флакон. Освен това, не е недопустима практика производителите да представят в брошури и ръководства за работа обобщено, няколко различни модификации на един модел, с оглед унифицирано изготвяне на ръководството за работа, а конкретните технически специфики да подлежат на допълнително уточняване и изясняване. В тази връзка, КЗК е счела за необосновано и неправилно твърдението на жалбоподателя в насока, че доколкото в брошурите и ръководството на апарата се визира приложимост на флакони както от 10, така и от 20 и от 30 мл, то възложителят следва да заложи доставка на флакони от 10 и от 30 мл., независимо, че в случая 20 мл флакон е единственият, който може да бъде ползван в конкретния апарат на „УСБАЛО“ ЕАД.
Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че с така зададения параметър за 20 мл. флакон възложителят допуска нарушение на притежаваната от него лицензия за работа с източници на лъчение, издадена от Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/, КЗК е приела, че възложителят е представил актуалната притежавана от него разрешителна лицензия, издадена от АЯР, с която КЗК се е е запознала /т. 9 от фактите/. КЗК е посочила, че лицензията е от 16 групата на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/, а именно: използване на източници на йонизиращи лъчения за медицински цели. Контролът по отношение на спазването на условията на лицензията, е вменен от законодателя на АЯР /чл. 23 и чл. 98-103 от ЗБИЯЕ/. Този контрол е във връзка както с изпълнение на задълженията на лицето, притежаващо лицензията /чл. 16 от ЗБИЯЕ/, така и във връзка спазване на съответните забрани, т. е. условията на забранителния режим - напр. забраната за „нерегламентираното облъчване с йонизиращи лъчения“ /чл. 17, т. 3 от ЗБИЯЕ/. Нарушенията се санкционират от АЯР /чл. 23, ал. 4 и чл. 138-152 от ЗБИЯЕ/, а реда за обжалване на санкциите е по АПК /чл. 24 от ЗБИЯЕ/. При тази правна рамка, КЗК счела, че е недопустимо да се смесва специфичният контрол в областта на обществените поръчки, регламентиран в ЗОП с специфичния контрол на АЯР в областта на използване на йонизиращите лечения, регламентиран в ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/. Поради това, доколкото жалбоподателят не твърди и не доказва, че е налице акт на компетентния орган АЯР за установяване на нарушение по отношение на издадената Лицензия на „УСБАЛО” ЕАД, КЗК обосновала извод, че в тази им част твърденията са изложени без основание. Освен това, КЗК счела твърденията за хипотетични, тъй като така твърдяната „недопустимост“ на използването на 20 мл. флакони не е попречила на самия жалбоподател да подаде оферта за участие и да бъде класиран на второ място.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
Неоснователен е доводът на касатора, че КЗК е била длъжна да назначи експертиза и като не го е сторила е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Правилно КЗК е счела това доказателствено искане за неоснователно, доколкото в представените по делото документи и писмени доказателства се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е била достатъчна за изясняване на фактическата страна на спора и на спорните между страните обстоятелства, поради което не е било необходимо назначаването на експертиза. Преценката дали ще допусне изслушването на експертно заключение е от компетентността на комисията, в рамките на нейната оперативна самостоятелност и отказа й не следва да се възприема за съществено процесуално нарушение, доколкото не са били необходими специални знания.
На следващо място, правилно и обосновано КЗК е преценила, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да е налице нарушение в описания смисъл следва поставените условия или изисквания да не са съобразени с предмета на поръчката и да липсва адекватност между тях и нуждите на възложителя, което в случая не се установява.
Не може да бъде споделено и посоченото от касатора твърдение, че е налице нарушение на нормативно установеното изискване за определяне на технически спецификации от Възложителя, съгласно чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Посочените от лечебното заведение изисквания към обема на флакона, включени в техническата спецификация, са продиктувани от конкретната нужда на Възложителя и са обосновани и съобразени с вече конфигурирания да работи с флакони с обем 20 мл. клиничен диспенсър. При това положение, самите участници преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените и утвърдени от възложителя условия за провеждането на същата. Още повече, че откриването и реализирането на обществената поръчка цели да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди. Нещо повече, възложителят не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяка една фирма, евентуален участник в процедурата.
Неоснователен е доводът на касатора, че позоваването в процесното решение на разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗОП, представлява съществено нарушение на материалния закон и решаващия орган се позовава на нея за да оправдае решението си.
Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи критерии, въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящите стандарти за качество. Законовите формулировки "може да определи критерии" и "може да изиска", както и тези в чл. 63, ал. 3 от ЗОП „може да проверява" и „при необходимост" сочат, че разпоредбата е диспозитивна и следователно, е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците.
Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че с така зададения параметър за 20 мл. флакон възложителят допуска нарушение на притежаваната от него лицензия за работа с източници на лъчение, издадена от Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/, КЗК обосновано е приела, че лицензията е от 16групата на чл. 15, ал. 3, т. 1 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/, а именно: използване на източници на йонизиращи лъчения за медицински цели. Контролът по отношение на спазването на условията на лицензията, е вменен от законодателя на АЯР /чл. 23 и чл. 98-103 от ЗБИЯЕ/. Този контрол е във връзка както с изпълнение на задълженията на лицето, притежаващо лицензията /чл. 16 от ЗБИЯЕ/, така и във връзка спазване на съответните забрани, т. е. условията на забранителния режим - напр. забраната за „нерегламентираното облъчване с йонизиращи лъчения“ /чл. 17, т. 3 от ЗБИЯЕ/. Нарушенията се санкционират от АЯР /чл. 23, ал. 4 и чл. 138-152 от ЗБИЯЕ/, а реда за обжалване на санкциите е по АПК /чл. 24 от ЗБИЯЕ/. С оглед на гореизложената правна рамка, обосновано е прието от КЗК, че е недопустимо да се смесва специфичният контрол в областта на обществените поръчки, регламентиран в ЗОП с специфичния контрол на АЯР в областта на използване на йонизиращите лечения, регламентиран в ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/. Поради това, доколкото жалбоподателят не твърди и не доказва, че е налице акт на компетентния орган АЯР за установяване на нарушение по отношение на издадената Лицензия на „УСБАЛО” ЕАД, КЗК правилно е счела, че в тази им част твърденията са изложени без основание. Освен това, тези твърдения са хипотетични, тъй като така твърдяната „недопустимост“ на използването на 20 мл. флакони не е попречила на самия жалбоподател да подаде оферта за участие и да бъде класиран на второ място.
При този изход на спора, на ответника се следват разноски за тази инстанция, в размер на претендирания адвокатски хонорар - 1200 лв., платени по банков път, видно от представени фактура № 158 от 03.06.2021 година и банково извлечение от „Централна кооперативна банка“ АД.
С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №354 от 08.04.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-174/2021г.
ОСЪЖДА „ФАРМИМПОРТ“ АД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление град София, ул. „Ф. Ж. К“ № 20 да заплати на „Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология“ ЕАД, град София, представлявано от управителя д-р С. К. сумата 1200 /хиляда и двеста/ лв. разноски за тази инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно.