Решение №1438/29.12.2016 по адм. д. №9177/2016 на ВАС, докладвано от съдия Мирослава Керимова

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на [фирма], [населено място] срещу волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016г.

Релевира възражения за незаконосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, като в три пункта излага съображения за правилно приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) от страна на дружеството; за нарушения на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ от страна на органа, както и за превратно упражняване на контролни правомощия и нарушаване на принципа за предвидимост от страна на управляващия орган /УО/.

Ответникът по жалбата, Министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на Върховен административен съд е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав приема за установена следната обстановка от фактическа страна:

Страните не спорят, а и на л. 75-79 по делото е представен и приет като доказателствено средство Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001 /подписан през 2013г./ между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и [фирма], [населено място], по силата на който от страна на договарящия орган се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: „Научно-технологичен парк“. Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 97 259 293, 34лв., което представлява 99.481 % от очакваните общи допустими разходи.

На 23.01.2014г. между [фирма], [населено място] и [фирма] се подписва Договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Разрушаване на сгради и разчистване на терена“ по проект „Научно-технологичен парк“ по ДБФП идент. № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001.

Като доказателства по делото са представени и приети документация на дружеството за участие в откритата обществена поръчка по опис на л. 150 по делото; Протоколи за отваряне на оферти и проверка на представени документи; за проверка за съответствие с критериите за подбор; за отваряне на ценови предложения и класиране на офертите на участниците и пр. Същите доказателствени средства са част от писмените доказателства по делото, като установяват етапите на провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Доколкото спорният въпрос не третира факти, които се установяват от тези доказателства, същите макар и част от представената от органа преписка, се явяват неотносими за решаването му, с изключение на тези, обективиращи поставените от възложителя изисквания за професионален опит на ръководител-екип, както и въведените в методиката за оценка понятия като „детайлен“, „подробен“, „несъществен“, „частичен“.

Предвид това, характер на относими доказателствени средства от значение за установяване и решаване на спора във връзка с материалната законосъобразност на обжалвания акт имат единствено представените и приети като доказателства по делото Обявление за обществена поръчка – л. 393 и Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с изписан погоре предмет в частта относно поставените изисквания към участниците и методиката за оценка на офертите – л. 101 и л. 105 – 107 по делото.

От фактическа страна, на този етап от изложението, съдът ще посочи, че в действителност от тези доказателствени средства се установява, че възложителят на обществената поръчка /ОП/ е поставил изискване към ръководителя на проекта да има „не по-малко от 10 години професионален опит“, както и при изписване на методиката за оценка на офертите е използвал понятия като „детайлен“, „подробен“, „не/съществен“, „частичен“.

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016г.

На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП „РКБИ“ 2007 – 2013г. след 22.12.2015г. се регламентират нормативно от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт – 15.06.2016г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 246 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Определянето на „налагането на финансовата корекция“ като „процедура“, а не като „производство“, /виж. П.. Единствен на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци/, не дава основание за прилагането на пар. 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред.

Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание пар. 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и Ръководител на УО по ОПРКБИ е наложил на [фирма] финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 от 23.01.2014г. с изпълнител [фирма] на стойност 2 433 685.50лв. без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в две групи: - Поставяне на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; - Незаконосъобразна методика за оценка. Като правно основание за издаване на акта е посочена разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции. Като нарушена /в писмо от 08.03.2016г. – л. 62 по делото/ е изписана разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентния показател за най-сериозното установено нарушение.

За пълнота, съдът излага, че в актовете на правото на ЕС се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013г. се дава и легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова „бенефициер“ с цел точно прилагане на регламентите.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013г.

Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ при Министерство на икономиката е създадена на 1 май 2012 г. в изпълнение на Постановление на Министерски съвет № 80 от 23 април 2012 г., за изменение и допълнение на Устройствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката. Главната дирекция е Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 (ОПРКБИ) г.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА), министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № К – 26 – С – 1/15.06.2016г. От формална страна е налице писмен акт, изходиран през деловодната система на администрацията при органа, подписан от него. По отношение на формалното съдържание на фактически и правни основания за издаването му, съдът излага следното: В процедурата по налагане на финансова корекция УО е изпратил до [фирма] писмо изх. № К – 26-С-1 от 08.03.2016г. Като нарушени норми по: т. 1 са изписани чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП, чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП, а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията; а по т. 2 са изписани чл. 28, ал. 2 ЗОП; чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП; а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията. В писмото, с което се налага корекцията не са изписани правни основания по конкретните вменени нарушения, с изключение на общите норми на чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията, но предвид факта, че последното писмо от 15.06.2016г. представлява продължение на кореспонденцията между страните в изпълнение на процедурата по налагане на корекцията, изписаните в първото писмо от 08.03.2016г. правни основания могат да се приемат като правни основания за издаване на обжалвания акт от м. 06.2016г. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /“бенефициерът“/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /“бенефициерът“/ доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

1. На 08.03.2016г. Министърът на икономиката изходира до [фирма] писмо изх. № К – 26-С-1 /л. 62 по делото/ относно повторна проверка на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Разрушаване на сгради и разчистване на терена“, по проект „Научно-технологичен парк“ и сключен Договор № Д – 011-2014/ BG161РО003-1.2 от 23.01.2014г. с бенефициент [фирма]. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е на основание препоръка на Европейската комисия и Одитния орган. Констатирани са две групи нарушения по случая, които са определени като: 1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; 2. Незаконосъобразна методика за оценка. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финасовата корекция и нейния размер.

2. На 22.04.2016г. [фирма] изходира до Министъра на икономиката писмо изх. № 268 /л. 68 по делото/, имащо характер на възражение за налагане на финансова корекция. Възражението съдъжа подробен анализ на фактите и приложимото право по всяка от констатациите, като се прави извод за липса на основания за налагане на финансова корекция.

3. С обжалваното писмо изх. № К-26-С-1/15.06.2016г. Министърът на икономиката налага на [фирма] финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 от 23.01.2014г. с изпълнител [фирма] на стойност 2 433 685.50лв. без ДДС. Основание за налагане на корекцията са констатираните в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в две групи: - 1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; 2. Незаконосъобразна методика за оценка. Първото се счита реализирано чрез поставяне на изискване към ръководителя на проекта да има „не по-малко от 10 години професионален опит“, а второто чрез изписване в методиката за оценка на офертите на понятия като „детайлен“, „подробен“, „не/съществен“, „частичен“. Като нарушени норми по: т. 1 /във връзка с писмото от м. 03.2016г./ са изписани чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП, чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП, а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията; а по т. 2 са изписани чл. 28, ал. 2 ЗОП; чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП; а основанието за налагане на корекцията по тази точка е т. 9 от Методологията. В писмото, с което се налага корекцията са посочени и общите норми на чл. 13, ал. 1, т. 3 и чл. 10, ал. 3 от Методологията.

Писмо изх. № К-26-С-1/15.06.2016г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 17.06.2016г. Жалбата срещу писмото е входирана в МИ на 30.06.2016г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване на финансовата корекция по основание и размер не са допуснати съществени процесуални нарушения. Предвиденият с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок от един месец за произнасяне на органа с решение е инструктивен и не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт.

По посочените от жалбоподателя възражения за липса на компетентност у органа да извърши повторна проверка, при която да констатира нарушения, при условие, че с писмо изх. № К – 26-С-1 от 09.09.2014г. е одобрил представената процедура по възлагане на обществена поръчка, както и за допуснати процесуални нарушения и нарушаване на принципа за предвидимост в дейността на административните органи: Принципът за предвидимост и последователност в действията на административните органи не може да обоснове извод за липса на компетентност у УО да наложи ФК при констатирано нарушение в процедурата по възлагане на ОП. Липсва ограничение относно броя на последващите проверки, които органът може да извърши. Приложението на чл. 77 ЗУСЕСИФ е относимо към материалната законосъобразност на акта.

Съответствие с материалните разпоредби:

Информация за акта
Маркиране
Зареждане ...
Зареждане...
Зареждане...