Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:М. Р. М. Р. при секретар С. Т. и с участието
на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 8243/2021
Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „МЛ-Инженеринг“ ЕООД, със седалище гр. Банкя, представлявано от управителя А. А., чрез процесуалния му представител адвокат Ц. П., срещу решение № 787/29.07.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-504/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, против решение № D122246/01.06.2021 г. на кмета на О. Х. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида „публично състезание“, с предмет: „Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за обекти на образователната инфраструктура по обособени позиции“. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с приложимия материален закон и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменен атакувания пред КЗК акт на възложителя, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски.
Ответникът - кметът на О. Х. в представено писмено становище, приподписано от юрисконсулт Б. Б., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответните страни – „АКВА-3“ ООД и „ПИРС-Д“ ООД, не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК-504/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „МЛ-Инженеринг“ ЕООД, срещу решение № D122246/01.06.2021 г. на кмета на О. Х. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида „публично състезание“, с предмет: „Изпълнение на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за обекти на образователната инфраструктура по обособени позиции“. С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата, оставила същата без уважение, по изложени за това подробни и правилни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция.
Така постановеното решение е правилно. Следва да се има предвид, че касационната жалба възпроизвежда доводите, релевирани вече с жалбата до КЗК, поради което и настоящата инстанция не следва да излага повторно всички аргументи, изтъкнати от органа по преразглеждането при тяхното обсъждане.
Правилно е прието за недоказано оплакването за допуснато нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, с въведените от възложителя изисквания относно техническите и професионални възможности на участниците. В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението за поръчката и в точка 10 „Критерии за подбор“ от документацията, възложителят е разписал изискванията към личното състояние и критериите за подбор на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Не намира основание поддържаното от касатора оплакване за незаконосъобразност на изискването на възложителя по т. 10.3.1.1 от документацията за участие, участниците да са изпълнили дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили най-малко една услуга по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани със строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт на жилищни и смесени сгради със средно застрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване с РЗП над 1000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители и/или сгради с еквивалентни характеристики, както и по т. 10.3.1.2 – участниците да са изпълнили най-малко един обект строителство през последните 5 години, а именно СМР по строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт на жилищни и смесени сгради със средно застрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване с РЗП над 1000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители и/или сгради с еквивалентни характеристики. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ и „б“ ЗОП дава възможност за поставяне на условие за изпълнени дейности, при отчитане на забраната по ал. 6 на същия законов текст, като критерии за подбор да бъдат включвани условия или изисквания, свързани с определен брой изпълнени договори. Възложителят се е съобразил с изискването на закона, посочвайки в обявлението, че изисква участниците да са изпълнили „услуга“ и „строителство“, като никъде не е посочил брой на договорите, достатъчно е да има само един, като е заложил, че съответствието си с поставеното от него условие за изпълнени дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, всеки участник може да установи с изпълнението на минимум едно или няколко възлагания. В случая е открита възлагателна процедура за реконструкция и разширение на детска градина № 17 „иглика“, гр. Хасково /обособена позиция № 1/ и реконструкция и разширение на детска градина № 18 „Осми март“, гр. Хасково /обособена позиция № 2/, поради което е обосновано да бъде изискван опит в изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти и строителство на сгради, като част от предмета на процесната поръчка. Още повече, че направеният от КЗК извод за неоснователност на довода на жалбоподателя, кореспондира изцяло с предоставената от възложителя възможност, за доказване на техническите възможности на участника и с дейности по повече от едно възлагане, което ги улеснява, тъй като могат да докажат изискуемия обем посредством няколко изпълнени подобни инвестиционни проекти и строителства, чрез сумиране на изпълнените площи. В тази връзка, е неоснователно и твърдението в касационната жалба, че е налице нарушение на забраната по чл. 63, ал. 6 ЗОП, като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори, с конкретно посочване на предмета им. Нито в обявлението за обществената поръчка, нито в документацията за участие, възложителят не е заложил изискване дейностите да са извършени по възложена обществена поръчка, още по-малко да са цитирани конкретни проекти, програми, източници на финансиране, нито е определен броят договори, които участниците да декларират, че са извършили. В обявлението е записано, че се изисква изпълнението на „услуга“ и „строителство“, като и двата термина са в единствено число, от което следва извод, че възложителят не е заложил изискване за определен брой изпълнени от участниците договори.
Неоснователно касаторът твърди и незаконосъобразността на заложения от възложителя, критерий за подбор, относно техническите и професионални способности на участниците, по т. 10.3.2 от документацията. С последната възложителят е поставил изискването всеки участник да разполага с определен персонал за изпълнение на строителството, а именно: ръководител на обект, технически ръководител, експерт „контрол по качеството“ и експерт по безопасност и здраве в строителството, като е посочил, че „едно от горепосочените лица не може да съвместява две или повече длъжности“. Съгласно на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят може да определи критерий за подбор, включващ изискването участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. При тази нормативна регламентация, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите/участниците. В разглежданата хипотеза възложителят, в съответствие с горепосочената разпоредба е изискал минимум четирима специалисти, които да притежават необходимата квалификация и професионален опит за ръководителя на обекта и техническия ръководител, и да са осъществявали съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет за експерта „Контрол по качеството“ и по безопасност и здраве в строителството. Не намират основание и доводите на касационния жалбоподател, че изискванията към екипа специалисти, ангажирани с изпълнение на поръчката, нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Несъмнено възложителят има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, а изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка е от съществено значение в тази посока. Правилно КЗК приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че дискриминационно се явява заложеното от възложителя изискване, едно от лицата да не може да съвместява две или повече длъжности. В Закона за обществените поръчки липсва такова ограничение, поради което и преценката на възложителя е по целесъобразност, с оглед обема и спецификата на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да заложи критерий за подбор, позволяващ му да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Освен това в случая са съобразени предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Противно на твърдяното от касатора, така поставените критерии за подбор дават възможност за широк кръг на участници да подадат оферти и не нарушават принципите, визирани в чл. 2 ЗОП.
Правилно КЗК приема, че в случая не се установява и нарушение по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗОП, предвид изложените от възложителя мотиви в обявлението за обществената поръчка. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции и ако реши, че разделянето на обособени позиции е нецелесъобразно, посочва в решението за откриване на процедурата причините за това. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Предмет на поръчката са две самостоятелни сгради – детски градини, като изискваната по отношение на тях дейност е идентична – проектиране, СМР и авторски надзор. Всяка една от двете сгради е строеж по смисъла на § 2, т. 51 ЗОП, тъй като сам по себе си изпълнява икономическа и техническа функция. Така определяният предмет на обществената поръчка е поставил пред възложителя въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 ЗОП и в съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП. В решението за откриване на обществената поръчка възложителят е изложил мотиви, поради които счита, че предметът на поръчката следва да бъде разделена на обособени позиции. Мотивите за това се свеждат до дейностите да бъдат извършени своевременно, бързо и качествено, което би се постигнало от различни изпълнители, които биха съсредоточили средствата и ресурса си по изпълнение на конкретния обект. Правилно КЗК е посочила, че доколкото дейностите ще бъдат извършвани в сгради на детски градини, то с разделянето на отделни обособени позиции по обекти се цели преустановяването на учебния процес на децата да бъде максимално ограничено. В одобрената техническа спецификация е направено пълно и точно описание на необходимите дейности в обхвата на поръчката за всяка една от сградите с посочване конкретно на обхвата на проектирането, строителството, авторския надзор, изготвено е отделно и самостоятелно задание за проектиране, в което са посочени конкретните изисквания за всеки от строежите. Наред с това, видно от техническата спецификация, двата процесни строежа не са функционално свързани и няма никакви индиции затруднения от какъвто и да е характер при изпълнение на дейностите по единия, да влияят на качеството на изпълнение на дейностите на другия. Възможността за забавяне на изпълнението съществува в много по-голяма степен при изпълнение на дейностите от един изпълнител, вместо от двама с оглед на възможността за паралелна работа на двата строежа, поради което е правилен изводът на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя в частта му относно разделянето на предмета на две отделни обособени позиции. Видно от обявлението и в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен със специфичните си потребности и целта за качественото й изпълнение, за което е изложил мотиви в смисъл, че дейностите по изпълнението на предмета й се отнасят до различни обекти и неразделянето на обособени позиции би довело до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Посоченото от касатора, че възложителят е следвало да обяви отделни поръчки за всяка една от сградите и тях да раздели на обособени позиции, доколкото в предмета на поръчката преобладават доставки, които не представляват СМР, противоречи на изискването на чл. 21, ал. 7 ЗОП, според който при определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството.
По изложените съображения, обжалваното решение на КЗК, като правилно следва да бъде оставено в сила. Правилно КЗК приема, че в случая не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 2, чл. 46 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото видно от данните от събраните по делото доказателства, в случая не се установява въведените от възложителя изисквания да са необосновани или да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти при възлагането на обществената поръчка, или несъобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Поради това, настоящият съдебен състав намира за законосъобразни правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства.
При този изход на спора, основателно се явява искането на възложителя за присъждане на разноски по делото и „МЛ-Инженеринг“ ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на О. Х. сумата от 200 лв. в определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 787/29.07.2021 г. по преписка № КЗК-504/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА „МЛ-Инженеринг“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Банкя, [улица], ЕИК[ЕИК], представлявано от управителя А. А., да заплати на О. Х. сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мира Райчева
/п/ Мария Радева