Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 8234/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по две касационни жалби, както следва:

Първата касационна жалба е подадена от Министерство на културата, представлявано от министъра, чрез представител по пълномощие – главен юрисконсулт Й. Н. против Решение № 2923/05.05.2021 год., постановено по адм. дело № 2232/2020 год. по описа на Административен съд София-град, в частта от съдебния акт, в която е отхвърлена жалбата на Министерство на културата, относно нарушенията, обективирани в т. А.1, А.2 и А.4 от Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху разходите по Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. с изпълнител „С. Б. – 2004“ ООД с предмет на договора „Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ „Ф. К. гр. Котел. Заявено е твърдение, че съдебното решение в оспорената му част е неправилно поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи. Формулирано е искане за отмяна на решението в оспорените му части и постановяване на друго, по силата на което да се отмени административния акт. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на претеднираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

По така подадената касационна жалба е постъпил отговор от ответника – заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. (РУО на ОПРР), в който са оспорени доводите на касационния жалбоподател и е формулирано искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на съдебното решение в частта му по т. А.1, А.2 и А.4. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

Втората касационна жалба е подадена от РУО на ОПРР, чрез представител по пълномощие – адв. В. Р. от Софийска адвокатска колегия против Решение № 2923/05.05.2021 год., постановено по адм. дело № 2232/2020 год. по описа на Административен съд София-град, в частта от съдебния акт, в която е отменена т. А.5 от Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху разходите по Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. с изпълнител „С. Б. – 2004“ ООД с предмет на договора „Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ „Ф. К. гр. Котел. В касационната жалба е заявено, че съдебното решение в оспорената му част е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания, съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Формулирано е искане за отмяна на съдебния акт в оспорената му част и постановяване на друго, по силата на което изцяло да бъде отхвърлена жалбата на Министерство на културата. По същество е оспорен извода на първоинстанционния административен съд за наличие на допуснато съществено процесуално нарушение при постановяване на административния акт в частта му по т. А.5. Заявено е искане за отмяна на съдебното решение в частта му касаеща отмяната на т.А.5 от Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на РУО на ОПРР и оставянето му в сила в останалата част. Претендира се присъждане на направените разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба на Министерство на културата и по-конкретно в частта и по т. А.1 от оспорения административен акт, като намира, че в тази му част, решението на РУО на ОПРР е неправилно и незаконосъобразно. По отношение касационната жалба на РУО на ОПРР, представителят на[Фирма 3] дава заключение за основателност по подробно развити доводи и аргументи.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира следното:

С оспореното решение, състав на Административен съд София-град е отменил т.А.5 от Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху разходите по Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. с изпълнител „С. Б. – 2004“ ООД на стойност 2 688 454,12 лева без ДДС с предмет на договора „Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ „Ф. К. гр. Котел. Със съдебния акт е отхвърлена жалбата на Министерство на културата в останалата й част. В съответствие с изхода на спора, Министерство на културата е осъдено да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на 9 251,14 лева.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за правилен извода на административния орган, относно наличието на допуснати от възложителя Министерство на културата нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – по отношение нарушението по т. А.1 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП – по отношение на нарушението по т. А.2, които две нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Съдът е възприел извода на административния орган и относно наличието да допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, чл. 54, ал. 1, т. 3 и чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, по отношение констатацията, обективирана в т. А.4, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. С оглед така формираната констатация, първоинстанционният съд е приел Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на РУО на ОПРР в частта по т. А.1, А.2 и А.4 за правилно и законосъобразно, поради което е отхвърлил оспорването в тази част. По отношение твърдяното от административния орган нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обективирано в т. А.5, което е квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, първоинстанционният съд е приел, че административният орган е допуснал съществено процесуално нарушение при постановяване на решението в тази му част, доколкото не е посочена изричната хипотеза на б. „а“ или б. „б“ на чл. 116, т. 2 от ЗОП. В съответствие с така формирания извод, първоинстанционният съд е приел, че Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год. на РУО на ОПРР в частта по т. А.5 е незаконосъобразно, поради което е отменил решението в тази му част.

От фактическа страна по делото е установено, че между МРРБ, в качеството му на УО на ОПРР и Министерство на културата, в качеството му на бенефициер е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с № от ИСУН BG16RFOP001-3.001-0006-C01. По силата на АДПБФП, УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 3 769 481,09 лева по Приоритетна ос 3 „Регионална образователна инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-3.001 „Култура и спорт в училище“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.001-0006 „Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ „Ф. К. гр. Котел“.

В изпълнение на така сключения договор, с Решение № Р-29/10.10.2017 год., публикувано в РОП на АОП под № 00647-2017-0012 на Министерство на културата е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование „Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ „Ф. К. гр. Котел“. Предмет на проекта е изграждане на нова спортна и многофункционална зала – Блок № 5 от комплекса на Национално училище за фолклорни изкуства (НУФИ) „Ф. К. в УПИ І, кв. 105 по плана на гр. Котел и преустройство и реконструкция на помещения, разположени в съществуващите сгради на училището. В резултат на проведената процедура, възложителят Министерство на културата е сключил договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. със спечелилият участник „СИТИ БИЛД - 2004“ ООД с обща стойност на договора 2 688 454,12 лева без ДДС или 3 226 144,94 лева с включен ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в УО на ОПРР е получен сигнал за нередности, регистриран под № 1173. В сигнала са се съдържали данни за утвърдени от възложителя в обявлението незаконосъобразни изисквания към участниците, описани както следва:

А.1. Според сигнала, по отношение на изискване за годност (правоспособност) към участниците за наличие на регистрация ІV-та категория строежи в Централния професионален регистър на строителя /чл. 137, т. 4 от ЗУТ/ или на еквивалентна за чуждестранните участници, в документацията и в обявлението е посочено следното допълнително пояснение: „Изискването се отнася и за членове на обединение, които ще изпълняват строително-монтажни работи“. Според автора на сигнала, така въведеното изискване е ограничително по отношение на участници – обединения, при които всеки от членовете на обединението ще участва при изпълнение на СМР, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Прието е, че с въвеждане на условие към всички членове на обединението, които ще извършват СМР, да отговарят на условието за годност, възложителят необосновано е ограничил възможността за участие на обединения, отговарящи на чл. 3, ал. 3 от ЗКС. В този смисъл е обосновано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС;

А.2. Подателят на сигнала е развил подробни доводи, съгласно които, обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, доколкото в нея липсват точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В този смисъл е формулиран извод за допуснато нарушаване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което нарушение е съществено, поради възможността за нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ;

А.3. В сигнала е посочено, че офертата на избрания изпълнител „С. Б. – 2004“ ООД не отговаря на изискванията на възложителя, като са описани конкретни отклонения на техническото предложение на изпълнителя спрямо поставените условия в документацията за участие;

А.4. В подаденият сигнал се твърди, че при липса на обстоятелствата по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при извършената проверка не са били представени доказателства - съответно за изпълнителя „С. Б. – 2004“ ООД не е представено удостоверение за липса на задължения от общината по седалището на участника – О. П. а за подизпълнителя „Реставрация“ ЕАД не е представено удостоверение за липса на задължения към Столична община – общината по седалището на възложителя и на подизпълнителя. Посочено е, че няма данни възложителят да е извършил служебна проверка за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение наличието на задължения към общината. В този смисъл е обоснован извод, че за избрания изпълнител и за неговия подизпълнител не е удостоверена в цялост липса на пречките за сключване на договор по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което обстоятелство е определено като нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Посочено е, че нарушението е съществено, поради потенциален финансов ефект, с оглед възможността за избрания изпълнител да са били налице пречки за сключване на договора;

А.5. Подателят на сигнала е посочил, че договорът за обществена поръчка е изменен с Допълнително споразумение № РД11-03-30/16.09.2019 год., в чл. 2 на което, страните се съгласяват към общата цена на договора да бъдат предоставени на изпълнителя допълнителни средства в размер на 536 624,59 лева за непредвидени СМР, необходими за технологичното завършване на обекта и за въвеждането му в експлоатация. Изменението на договора е извършено на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП и въз основа на одобрена КСС, представена от изпълнителя с писмо 24-00-180/11.09.2019 год., като е посочено, че са взети предвид и задължителните указания на строителния и авторския надзор. В подадения сигнал е прието, че извършеното изменение на договора е незаконосъобразно, като не са налице данни, обосноваващи наличие на непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, нито данни, които да обосновават поради какви причини, в случай че действително се налагат допълнителни СМР, смяната на изпълнителя се оказва невъзможна, съгласно предвидените в букви „а“ и „б“ хипотези на посочената разпоредба. В допълнение е посочено, че в документацията за обществената поръчка не са налице предвидени възможности за опции или за възлагане на непредвидени СМР, поради което не са налице и други законови основания за изменение на сключения договор. С оглед на това, в сигнала е обоснован извод за извършено съществено изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

С оглед така заявените в сигнала твърдения, до бенефициера Министерство на културата е изпратено писмо с вх. № 99-00-6-851(1)/01.11.2019 год., с което е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР относно допуснатите нарушения и квалифицирането им като нередности и определения размер на финансова корекция. В писмото е указана и възможността за бенефициера по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и да ангажира допълнителни писмени доказателства. Във връзка с предоставената възможност, Министерство на културата е депозирало пред РУО на ОПРР възражение от 15.11.2019 год., в което е оспорило твърдяните от административния орган нарушения, които са квалифицирани като нередности, като е заявено и възражение против налагането на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение № РД-02-36-97/28.01.2020 год., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1173 с установяване на нередност (по т. А.1, А.2, А.4 и А.5) и е определена финансова корекция от 25%, съставляваща сумата от 806 536,24 лева от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. с изпълнител „С. Б. - 2004“ ООД на стойност 2 688 454,12 лева без ДДС. С решението, сигнала за нередност е приключен с прекратяване по отношение на твърдението за несъответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на възложителя (констатация А.3) – поради липса на установена нередност. В мотивите на постановеното решение, административният орган е възприел фактическите обстоятелства описани в т. А.1, А.2, А.4 и А.5 от постъпилия сигнал, в съответствие с което е приел наличието да допуснати нарушения, както следва:

по т. А.1. – нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;

по т. А.2. – нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;

по т. А.4. – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП;

по т. А.5. – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП;

Нарушенията по т.А.1. и А.2. са квалифицирани като нередности по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За така квалифицираните нередности е предвидена финансова корекция в размер от по 5% за всяка. Нарушението по т.А.4. е квалифицирано като нередност по т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, б. „а“ – изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За посочената нередност е предвидено финансова корекция в размер на 25%. Нарушението по т. А.5. е квалифицирано като нередност по т. 23 „Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, б. „а“ има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, регламентиран в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, РУО на ОПРР е определил размер на финансовата корекция от 25% върху разходите по договора, сключен с изпълнителя „С. Б. – 2004“ ООД.

Недоволен от така постановения административен акт, бенефициера Министерство на културата е оспорил същия пред Административен съд София-град. Като е възприел мотивите на административния орган по отношение на констатациите по т. А.1., А.2. и А.4. за обосновани и постановени в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отхвърлил жалбата в тази й част. По отношение на констатацията по т. А.5., обективирана в оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел наличието на допуснато съществено процесуално нарушение в тази част. За да обоснове този си извод, съдът е приел, че РУО на ОПРР не е посочил изричната хипотеза, регламентирана в б. „а“ или б. „б“ на чл. 116, т. 2 от ЗОП, макар и същите да са били споменати от ответника.

Решението е валидно, допустимо и частично правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение нарушението, описано в т. А.1.: в случая, възложителят е поставил като критерий към участниците - наличие на регистрация за ІV-та категория строежи в Централния професионален регистър на строителя /чл. 137, т. 4 от ЗУТ/, като чуждестранните участници доказват съответствието си с вписване в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Направено е и следното допълнително пояснение: „Изискването се отнася и за членове на обединение, които ще изпълняват строително-монтажни работи“. Настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, изцяло възприет от първоинстанционния административен съд, че така въведеното изискване съставлява ограничителен и непропорционален критерий за подбор. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:

В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите (ЗКС) въвежда изискване към строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. От друга стана, в нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предвидено, че, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Анализът на така цитираната правна регламентация показва, че регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство. Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, въвеждащ изискване за регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи. В този смисъл, изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В настоящият случай, възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване в ЦПРС се отнася и за членовете на обединение, които ще изпълняват строително-монтажни работи, т. е. изискването е относимо за всички членове на обединението, без да се отчита фактът, дали вписването е задължително, съгласно цитираните по-горе правни разпоредби. Въвеждайки това изискване към всички членове на обединението, възложителят не е съобразил обстоятелството, че в определени случаи, членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация в ЦПРС. Такива дейности, неизискващи регистрация биха били доставката на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.

В съответствие с горното, правилен и обоснован се явява извода на РУО на ОПРР, възприет и от първоинстанционния съд, че така въведеното изискване се явява ограничително по отношение на обединения, чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Доколкото цитираното изискване е ограничително, безспорно е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, въвеждаща забрана за възложителите необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.

Предвид горното, настоящият касационен състав приема за доказано извършеното от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.

По отношение нарушението, описано в т. А.2., настоящият съдебен състав споделя доводите на административния орган и на първоинстанционния съд, относно наличието на незаконосъобразна методика. Анализът на приложената по делото Методика за определяне на комплексната оценка на офертите изцяло потвърждава констатациите на административния орган. Така например, начинът по който се формира оценката на показателя Х1 – характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността, от една страна не дава достатъчна яснота по какъв критерий ще бъде оценен даден специалист, а от друга страна има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници. По отношение показателят Х2 – характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството, възложителят е направил пояснение, от което не става ясно, как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на отделните части от оборудването, материалите, технологията на изпълнение и др. Обоснован се явява и извода относно наличието в методиката на неясни и подвеждащи изрази. В подкрепа на това твърдение се сочи даденото определение на израза „качествен ефект“, използван при изискванията, на които следва да отговарят техническите предложения на участниците. В разяснението на този израз, възложителя е посочил словосъчетания, като „най-качествените на пазара“, „предимства… на… материали… за да докаже, че са най-качествените на пазара“, „предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка“, „от предложеното личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли“. Така ползваните изрази и словосъчетания са неясни и неопределяеми и не предоставят необходимата информация на потенциалните участници, относно критериите на които следва да отговарят техните технически предложения, както и относно начина, по който същите ще бъдат оценявани. По аналогичен начин стои въпроса и по отношение направеното от възложителя разяснения на израза „добавена стойност“, използван при описание на изискването за получаване на най-висока оценка. Основателни са доводите на административния орган и относно констатираното нарушаване на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, доколкото в методиката е заложена оценка на пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката. В този смисъл, получаването на повече, респ. по-малко точки е обвързано с подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и наличието или липсата на посочване на ресурсите за изпълнение на дейността. Основателни се явяват мотивите на административния орган, че по начина по който е формулирана методиката, същата не дава ясни указания за начина на оценяване на офертите, като липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката на комисията.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема за доказано извършеното нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.

По отношение нарушението, описано в т. А.4., настоящият касационен състав приема следното: в хода на извършената проверка е направен преглед на прикачените в ИСУН документи за подписване на договора с избрания изпълнител, при което е установено, че за изпълнителя „С. Б. – 2004“ ООД не е представено удостоверение за липса на задължения от общината по седалището на участника – О. П. а за подизпълнителя „Реставрация“ ЕАД не е представено удостоверение за липса на задължения към Столична община – общината по седалището на възложителя и на подизпълнителя. Не са били налични и данни за извършена служебна проверка за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение наличието на задължения към общината. В този смисъл е обоснован извод, че за избрания изпълнител и за неговия подизпълнител не е удостоверена в цялост липса на пречките за сключване на договор по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което обстоятелство е определено като нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност. Първоинстанционният административен съд изцяло е възприел изводите на РУО на ОПРР, като е постановил законосъобразност на решението и в тази му част.

Настоящият касационен състав не споделя извода на първоинстанционния съд, относно законосъобразността на оспореното решение в частта му по т. А.4. В случая, от събраните по делото доказателства безспорно се установява наличието на допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, доколкото по отношение на избрания за изпълнител „С. Б. – 2004“ ООД и подизпълнителят му „Реставрация“ ЕАД не са доказани обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чрез прилагане на указаните удостоверения в чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Независимо от безспорно установеното нарушение, настоящият състав приема, че същото е неправилно квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно посочената т. 16, б. „а“, налице е нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В случая, описаните фактически установявания обосновават извод за незаконосъобразно сключен договор с изпълнител, по отношение на който не са доказани обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чрез представяне на удостоверенията по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Липсата на основанието по чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка не покрива признаците на описаната в т. 16, б. „а“ нередност, поради което, определената от административния орган квалификация е неправилна.

Съгласно константната практика на ВАС неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна - чл. 146, т. 4 АПК.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият състав приема, че решението на РУО на ОПРР в частта му по т. А.4. се явява незаконосъобразно, поради неправилно определената квалификация на нередността.

По отношение на нарушението, описано в т. А.5., настоящият състав приема следното: в случая, в хода на извършения последващ контрол за законосъобразност е установено, че между възложителя Министерство на културата и изпълнителя „С. Б. – 2004“ ООД е сключено Допълнително споразумение № РД 11-03-30/16.09.2019 год., в чл. 2 на което, страните се съгласяват към общата цена на договора да бъдат предоставени на изпълнителя допълнителни средства в размер на 536 624,59 лева за непредвидени СМР, необходими за технологичното завършване на обекта и за въвеждането му в експлоатация. Изменението на договора е извършено на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП и въз основа на одобрена КСС, представена от изпълнителя с писмо изх. № 24-00-185/11.09.2019 год., към което са приложени и копия от заповеди, становища и протоколи, съставени от участниците в строителството. Към административната преписка са приложени и Заповед № РД-13-223/26.06.2019 год. и Заповед № 13-224/27.06.2019 год. – и двете на Кмета на О. К. с които е обявено бедствено положение на територията на община Котел и е въведен в изпълнение Общински план за защита.

Анализът на приложените по делото доказателства, потвърждава извода на административния орган, че част от строително-монтажните работи, за които е поискано и предоставено допълнително финансиране се явяват пропуски в първоначалната техническа документация на обекта (КСС), а не непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така например, по част ВиК за блокове № 1, 6, 7, 8, 9, 10 и 11, както и част ОВиК за блок № 8. Разходите за тези дейности е следвало да бъдат заложени в първоначалната техническа документация, а не като допълнително възникнали дейности. Необходимостта от извършване на описаните ВиК дейности по посочените части от обекта не може да бъде обвързана и с обявеното бедствено положение. Проверяващите са установили, че допълнителни средства са отпуснати и по част ЕЕ Мерки АС, като със заповед на проектанта относно полагане на топлоизолация е допълнена операцията – грундиране на повърхности преди полагане на топлоизолация на стойност 69 676,20 лева без ДДС. Въпросната дейност съставлява етап от цялостната енергийна ефективност и би следвало да е заложена в първоначалната техническа документация, а не като допълнително и непредвидено обстоятелство. Осъществяването на въпросната дейност също не е възникнало в следствие на обявеното бедствено положение. В частта за паркоустройство и благоустройство – настилки са добавени и следните дейности: разбиване на съществуваща стоманобетонна стена, доставка и полагане на пясъчна основа, насипване и уплътняване през 15 см. на земна леснолягаща маса на обща стойност 48 885,52 лева. В случая, стоманобетонната стена е била съществуваща и е следвало дейностите по нейното премахване да бъдат заложени още в първоначалната техническа документация. Тези дейности също по никакъв начин не могат да се обвържат с възникналото бедствено положение. Без връзка с обявеното бедствено положение са и допълнително финансираните дейности по изстъргване до здраво дърво, обработка с грунд и дървесни лазурни лакове в цвят тъмно кафяво на съществуващата дъсчена облицовка на сградите, за които дейности са отпуснати допълнително 146 682,79 лева. Обстоятелството, че необходимостта от въпросните дейности е била налична още към момента на изготвяне на първоначалната техническа документация се потвърждава и от вписаното обстоятелство – съществуващото лакиране и обработка на съществуващата облицовка е изгоряла от слънце, вятър и лоши атмосферни условия. В този смисъл, основателен се явява извода на административния орган, че допълнително финансираните дейности за ръчно стъргане, китосване и подготовка за боядисване на дървена облицовка е била необходима операция и е следвало да бъде предвидена от проектанта при първоначалната подготовка на техническата документация. Така посочените допълнителни видове работи не съставляват „непредвидени обстоятелства“, доколкото необходимостта от тяхното извършване е била налична още към етапа на проектиране и е следвало да бъдат включени в техническия инвестиционен проект. В допълнение на този извод следва да се посочи и възражението на бенефициера, в което същият е посочил, че в хода на изпълнение на СМР е установено, че има видове работи, които не са предвидени в количествено-стойностната сметка. Обстоятелството, че тези СМР не са били предвидени в първоначалната КСС не е равнозначно с указаните в чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП „непредвидени обстоятелства“, въз основа на които е възникнала необходимостта на допълнителни СМР.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав споделя доводите на административния орган, че в случая с подписаното между страните Допълнително споразумение № РД 11-03-30/ 16.09.2019 год., незаконосъобразно, в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП е изменен договора за възлагане на обществена поръчка. Първоинстанционният административен съд е приел фактическите установявания на административния орган, но по отношение на тази констатация е приел допуснато от РУО на ОПРР съществено нарушение на процесуалните правила. За да обоснове наличието на такова, съда е посочил, че в разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП са предвидени две хипотези – тази по б. „а“ и по б. „б“, като в оспорения административен акт не е посочена коя от двете – по б. „а“ или по б. „б“ е приел административния орган.

Настоящият съдебен състав намира така формирания правен извод на първоинстанционния съд за неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя: а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. В случая, административният орган, след анализ на установените фактически обстоятелства е приел, че не са налице „непредвидени обстоятелства“. Наличието на „непредвидени обстоятелства“ съставлява съществен елемент от цитираната разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което липсата на такива прави неприложими която и да е от двете хипотези на б. „а“ или б. „б“ от нормата. Доколкото административния орган е приел, че в случая липсва съществен елемент от диспозицията на основния състав, непосочването на някоя от двете или и двете хипотези, става безпредметно.

Предвид горното, настоящият касационен състав приема, че в случая безспорно е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото незаконосъобразно е изменен договора за възлагане на обществената поръчка. Противно на изводите на първоинстанционния съд, в случая не е допуснато процесуално нарушение при посочване на конкретно нарушената правна разпоредба. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият касационен състав намира, че оспореният административен акт в частта му по т. А.1., А.2. и А.5. е правилен и законосъобразен, а в частта му по т. А.4. е незаконосъобразен, поради неправилно определената от органа правна квалификация на нередността. Доколкото с първоинстанционния съдебен акт е отменено решението по т.А.5., следва същият да бъде отменен в тази му част и оставен в сила в останалата. По отношение установената незаконосъобразност на констатацията по т. А.4., в случая не е налице основание за отмяна на решението на съда, респ. на административния акт в тази част, доколкото и за четирите нередности е определена една обща финансова корекция по реда на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности в размер най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно 25%, (какъвто е и процента по т. А.5.) върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. с изпълнител „С. Б. - 2004“ ООД на стойност 2 688 454,12 лева без ДДС (3 226 144,94 лева с включен ДДС). Следва да се има предвид, че е достатъчно наличието само на едно от посочените нарушения, за да бъде законосъобразна определената финансова корекция. В този смисъл, отмяната на административния акт и потвърдилото го съдебно решение в частта по отношение незаконосъобразно приетото нарушение по т. А.4., по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената обща финансова корекция в размер на 25%.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на Министерство на културата доводи за отмяна. Касационната жалба на РУО на ОПРР се явява основателна, доколкото оспореното решение в отменителната му част се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено в тази му част и оставено в сила в останалата.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 14 414,43 лева, от които 1700,00 лева за платената държавна такса за касационното оспорване и 12 714,43 лева с ДДС за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор и доказателства за реалното им изплащане. В становището си по същество, процесуалният представител на Министерство на културата направи възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на РУО на ОПРР, което съда намира за неоснователно, доколкото претендираното възнаграждение изцяло е съобразено с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като в съответствие с материалния интерес – 806 536,24 лева е определено адвокатско възнаграждение от 10 595,36 лева, върху което е начислено и дължимото ДДС в размер на 2 119,07 лева

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 2923/05.05.2021 г., постановено по адм. дело № 2232/2020 г. по описа на Административен съд София-град, В ЧАСТТА, в която се отменя т.А.5 от Решение № РД-02-36-97 от 28.01.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху разходите по договор Договор № BG16RFOP001-3.001-0006-S01 от 22.05.2019 год. на Министерство на културата с изпълнител „С. Б. - 2004“ ООД на стойност 2 688 454,12 лева без ДДС (3 226 144,94 лева с включен ДДС), с предмет на договора „Реконструкция и нова многофункционална сграда на НУФИ „Ф. К. гр. Котел.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2923/05.05.2021 г., постановено по адм. дело № 2232/2020 г. по описа на Административен съд София-град В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерство на културата с адрес гр. София, бул. „А. С. № 17 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17–19, сума в размер на 14 414,43 лева (четиринадесет хиляди четиристотин и четиринадесет лева и 43 стотинки), представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов