Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община В., подписана от действащия в условията на заместване заместник-кмет, според заповед № 1880 от 1.11.2018 г., против решение 1240 от 1.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-830/2018 г. С него е отменено като незаконосъобразно решението на кмета за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида „договаряне без предварително обявление“. Със същото решение на възложителя е възложено заплащането на разноските, направени от жалбоподателя в производството пред органа по преразглеждане.

В касационната жаба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че обжалваната обществена поръчка от вида на договаряне без предварително обявление, с този предмет е трета по ред, като в случая са налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, поради което решението на възложителя било законосъобразно. В касационната жалба се уведомява настоящият съдебен състав, че по обжалваното решение на възложителя има сключени два договора с участниците, поканени да подадат оферти. Не се иска присъждане на разноски и не е направено възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от ответната страна по касация. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК, ведно със законните последици. Ответната страна – КЗК не взема становище.

От ответника по касация – „Бохемис“ ООД е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат А.С, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора са изложени съображения, в които са противопоставени възражения на твърденията в касационната жалба. Този отговор се поддържа от адвокат-пълномощника и в съдебно заседание, който моли съда, да остави касационната жалба без уважение. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък и доказателства.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно по изложените подробни аргументи.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От данните по делото се установява, че органът по преразглеждане е бил сезиран с жалба, подадена от „Бохемис“ ООД против решение № 3041 от 29.08.2018 г. на кмета на община В. за откриване на „договаряне без предварително обявление“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП „Социални дейности“, детски и социални заведения на територията на община В. по две обособени позиции“. В жалбата се е твърдяло, че решението е незаконосъобразно, постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и че е с него е допуснато нарушение по чл. 65, ал. 2 ППЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за основателна, поради което е отменила обжалваното решение на възложителя.

За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно предходно откритата процедура, чрез открита обществена поръчка с решение № 1479 от 30.04.2018 г., която е била с идентичен предмет, но той е бил разделен на пет обособени позиции, като първите две са със същия предмет като обособените позиции по обжалваното решение. По така откритата процедура възложителят е постановил решение № 2905 от 13.08.2018 г., с което е определил изпълнителите на обществената поръчка по обособените позиции. Това решение е било обжалвано от „Бохемис“ ООД пред КЗК, която с решение № 1185 от 18.10.2018 г. е оставила жалбата на „Бохемис“ ООД без уважение в частта по обособени позиции: № 1 – Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба и № 2 – Доставка на мляко, млечни продукти и яйца.

КЗК е приела жалбата за допустима, като е счела за неоснователно възражението на възложителя за недопустимостта й. Позовала се е на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, в която е дадено легално определение на „заинтересовано лице“. Счела е, че „Бохемис“ ООД упражнява по занятие дейност, съвпадаща с предмета на обществената поръчка, а обстоятелството, че жалбоподателят не е бил поканен за участие в договарянето е преценено като нанесена му вреда, изразяваща се в пропусната полза от евентуалното му избиране за изпълнител.

Органът по преразглеждане е установил мотивите за откриване на процедурата на „договаряне без предварително обявление“, посочени в раздел VI „Мотиви за избора на процедура“, които буквално е преповторил във фактическата част на решението си. След това ги е анализирал през призмата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. Въз основа на фактическото установяване КЗК е направила правен извод, че настъпилите предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП са се дължали на поведението на възложителя. При липсата на последната обективна предпоставка КЗК е преценила обжалваното решение за незаконосъобразно, като отделно се е позовала и на разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ППЗОП, поради което е отменила решението на възложителя.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено, макар и н по всички изложени мотиви.

В касационната жалба се повтаря почти дословно съдържанието на първоначалната жалба. Отново се твърди, че жалбата на „Бохемис“ ООД пред КЗК е била недопустима, поради това, че дружеството не е имало правен интерес от обжалването, защото не е било поканено за участие в договарянето. Това твърдение е невярно. От данните по делото безспорно се установява, че „Бохемис“ ООД е било изпълнител по предходни договори, с идентичен предмет, сключени с общината. Следователно то е осъществявало дейност сходна с предмета на обществената поръчка по двете обособени позиции. Обстоятелството, че не е било поканено за договаряне не означава, че същото дружество не притежава качеството на заинтересовано лице. В §2, т. 14 от ДР на ЗОП законодателят не поставя качеството на заинтересованото лице в зависимост от вида на процедурата. Решаващ е интересът на лицето от получаването на определена обществена поръчка и възможността от нанасянето на вреда от твърдяното нарушение. В този смисъл безспорно е, че „Бохемис“ ООД, което осъществява дейност сходна с предмета на обществената поръчка по двете обособени позиции има интерес от получаването й, а неучастието му в нея води до пропусната полза или възможност за нанасяне на вреда. Налице са и двете кумулативни предпоставки визирани в т. 14, поради което възражението за недопустимост на жалбата е неоснователно, както правилно е възприела и КЗК. Поради това наведеният довод в касационната жалба, че решението е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила е неоснователен.

Позоваването в касационната жалба на решение № 10312 от 7.10.2015 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 4942/2015 г. е некоректно, защото то е постановено при отменения ЗОП и освен това е била налице неотложност, а в чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. не се е съдържало изискването при наличие на обстоятелства на неотложност, те да не се дължат на възложителя.

На следващо място в касационната жалба се твърди, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 4 във връзка с §2, т. 17 от ДР на ЗОП. За доказване на това твърдение касаторът сочи, че с решение № 2836 от 27.11.2017 г. кметът на община В. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за нуждите на СП „Социални дейности“, детски и социални заведения на територията на община В., по пет обособени позиции, като първите две са със същия предмет. Тази процедура е била прекратена с решение № 37 от 8.01.2018 г. на кмета на община В., на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП - допусната техническа грешка, установена при провеждане на процедурата, която не може да бъде отстранена, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Относно решението на възложителя за прекратяване на процедурата не се сочи да е било обжалвано. Това решение не е обсъдено в мотивите на КЗК, но това не се отразява на правилността на крайния акт.

Последвало е решение № 1479 от 30.04.2018 г., с което е открита нова процедура за възлагане на същата обществена поръчка, от същия вид – открита процедура. Тя е приключила с решение № 2905 от 13.08.2018 г. на възложителя, с което са били обявени изпълнителите по обособените позиции. Това решение е било обжалвано пред КЗК от „Бохемис“ ООД в частта му по двете обособени позиции с посочения вече предмет, а КЗК е оставила жалбата без уважение с решение № 1185 от 18.10.2018 г.

С обжалваното решение № 3041 от 29.08.2018 г. кметът на община В. е открил нова обществена поръчка от вида на „договаряне без предварително обявление“ и само по двете обособени позиции, със срок на действие от 6 месеца, до решаване на спора по същество във връзка с подадената жалба до КЗК против решението на възложителя по двете обособени позиции. В мотивите си за откриване на договарянето без предварително обявление възложителят е посочил, че е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, при които не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Посочил е, че предходно сключените договори с този предмет са изтекли на 17 и 18 юни 2018 г. Спирането на доставката на храни за нуждите на СП „Социален патронаж“, детските, учебните заведения могат да доведат до последващо възникване на опасност за здравето на хилядите деца и хората в неравностойно положение на територията на общината, поради което спирането им е недопустимо, а възложителят е положил всички необходими грижи за да изпълни нормативно възложените му дейности.

В чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП е посочен случай, при който публичните възложители, какъвто е и кметът на община В., може да приложи такава процедура от вида на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, като изрично е посочено, че обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Легалното определение на „изключителни обстоятелства“ е дадено в § 2, т. 17 ДР на ЗОП. От съдържанието му се установява наличието на три хипотези. Втората и третата хипотези, като другите изключителни обстоятелства, които могат да доведат до последващо възникване на опасност за здравето или живота на хората или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на възложителя, са налице. Съществен е въпросът дали настъпилите изключителни обстоятелства не се дължат на възложителя.

В тази връзка следва да се посочи, че предходно сключените договори, чийто срок изтича на 17 и 18 юни 2018 г. е бил известен на възложителя. Той е знаел, че ще следва да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Въпросът за планирането на обществените поръчки е визиран в разпоредбата на чл. 26 ППЗОП, като в ал. 2 на същата разпоредба е посочено съобразяването от възложителя на всички законоустановени срокове, включително и тези в производството по обжалване, извършване на контрол от страна на АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Следователно след като първоначално откритата процедура е прекратена с решение № 37 от 8.01.2018 г. на кмета на община В., на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят е имал на разположение три месеца преди да издаде решение № 1479 от 30.04.2018 г., с което е открил нова процедура за възлагане на същата обществена поръчка, от същия вид. От откриването на тази процедура до постановяване на решението му за избор на изпълнители по обособените позиции са изминали също цели три месеца. Бездействието на възложителя в рамките на тези месеци е довело до невъзможност от спазването на определените в закона срокове, което мотивира възложителя да счете, че са настъпили изключителни обстоятелства. Само че изключителните обстоятелства на неотложност са настъпили тъкмо по вина на възложителя –обусловени са от бездействието му. Поради това правилни са правните изводи на КЗК, че втората предпоставка на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП не е налице, поради което решението е преценено като незаконосъобразно. Направеният правен извод на КЗК не е в нарушение на материалния закон.

В касационната жалба се прави некоректно позоваване на решение № 2537 от 28.02.2017 г. постановено по адм. д. № 14320/2016 г. от Върховния административен съд. След извършената проверка се установи, че решението на КЗК не е оставено в сила, както се твърди в касационната жалба, а е обезсилено, поради изтекъл срок на договора, който евентуално би бил сключен на основание на решението, което е било предмет на жалбата пред КЗК.

По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Направеното искане на ответната страна по касация за присъждане на разноските пред съда е основателно, с оглед на изхода на спора. На основание чл. 143, ал. 4 АПК община В. ще следва да заплати на „Бохемис“ ООД своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 3 000 лв.

Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение 1240 от 1.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-830/2018 г.

ОСЪЖДА община В. да заплати на „Бохемис“ ООД, с ЕИК: 121462751 разноски в размер на 3000 (три хиляди) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.