Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Р. при секретар И. К. и с участието на прокурора Рая Бончеваизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 8280/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на О. Б. подадена чрез процесуален представител адвокат Е. Й., срещу решение № 318/10.06.2021 г. по адм. дело № 104/2021 г. на Административен съд-Плевен, с което е оставена без разглеждане жалбата на общината срещу решение № 07-0800/5801/19.10.2020 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ в частта, с която се съгласува частично проведената обществена поръчка и делото в тази му част е прекратено и е отхвърлена жалбата на общината в частта, с която й е наложена финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции.

Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение приема за установено следното:

Производството пред административния съд е образувано по жалбата на О. Б. срещу решение № 07-0800/5801/19.10.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което е съгласувана частично проведената на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ по две обособени позиции“, обособена позиция № 1 „Укрепителни и противоерозионни мероприятия“ в обхвата на проект „Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I“ гр. Белене, от о. т. 603 до о. т. 605 – преработка“; и обособена позиция № 2 „Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I“ гр. Белене, от о. т. 603 до о. т. 605 - преработка“. С решението е наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че О. Б. има сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена обществена поръчка по вид „публично състезание“ с горепосочения предмет, по която възложителят е сключил договор с „Г. И. ЕООД.

С писмо изх.№ 01-0800/2654/15.09.2020 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил О. Б. за откритото производство по налагане на частична финансова корекция във връзка с констатирана нередност. С решението административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера и като е приел, че възложителят неправомерно е поставил изискване/условие като критерий за подбор, което ограничава конкуренцията, като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и който не е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема, е съгласувал частично обществената поръчка и е наложил финансова корекция. Посочил е, че в раздел III „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил минимално изискване: „Участникът да разполага със специалист „контрол на качеството“ – 1 брой: лице със съответна квалификация или образователна степен по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ /за чуждестранни лица/, притежаващ Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с доказан опит като специалист осъществяващ контрол на качеството в строителството /или заемана еквивалентна позиция/ мин. 1 година. Чуждестранните лица могат да посочат, че притежават съответен еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.“ От изложеното е счел, че са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка, в частност - неспазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставяне на изискване по критерий за подбор по отношение на лицата, изпълняващи длъжността „Отговорник по контрола на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“, да притежават „професионална квалификация, която да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ или еквивалентна“. Приел е, че нарушението попада в обхвата на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Административен съд-Плевен е приел жалбата на О. Б. срещу решението на изпълнителния директор на ДФЗ в частта му срещу частичното съгласуване на обществената поръчка за недопустима поради липса на правен интерес. Посочил е, че решението, с което е съгласувана поръчката е благоприятно за общината, поради което и на основание чл. 159, т. 4 АПК е оставил без разглеждане жалбата в тази й част и е прекратил производството по делото. Указал е, че решението в прекратителната му част има характер на определение и подлежи на обжалване пред ВАС в 7-дневен срок от съобщението за изготвянето му. За да отхвърли жалбата на О. Б. в частта срещу наложената й финансова корекция съдът е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материален закон и неговата цел. Приел е, че право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, придобили съответната професионална квалификация по смисъла на пар. 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение /ЗПОО/ въз основа на проведено обучение, което обаче не е нормативно ограничено от заложеното от възложителя изискване за наличие на образование и професионална квалификация по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена срещу решение № 318/10.06.2021 г. по адм. дело № 104/2021 г. на Административен съд-Плевен в частта му, с която жалбата на О. Б. против решението на административния орган за частично съгласуване на обществената поръчка е оставена без разглеждане и делото е прекратено, за недопустима. Решението в тази му част, както е посочил съдът има характер на определение и подлежи на обжалване в 7-дневен срок с частна жалба по реда на чл. 229, ал. 1, т. 1 АПК. Касационната жалба от О. Б. е подадена извън преклузивния срок по чл. 230 АПК, поради което същата в тази й част на основание чл. 236 във вр. чл. 215, т. 3 АПК следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото – прекратено. В останалата й част касационната жалба е допустима, като подадена в законоустановения срок от надлежна страна, а разгледана по същество - основателна по следните съображения:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. За да бъде законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо съдът да извърши проверка за основанията по чл. 146 АПК като е безспорно, че когато установи липса на компетентност, неспазване на формата, която е основание за валидност, обявява акта за нищожен и не извършва проверка за останалите основания, тъй като нищожният акт е правно нищо и поради това няма какво /няма валиден акт/ да бъде проверявано за останалите основания. Безспорно е също, че когато съдът установи съществено нарушение на административнопроизводствените правила той отменя акта като незаконосъобразен като не е необходимо да извършва проверка за съответствието му с материалноправните разпоредби и с целта на закона. В случая оспореният административен акт, както правилно е приел първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган и в исканата от закона задължителна писмена форма, поради което не е нищожен. Но неправилно е приел че актът е мотивиран, т. е. че са налице задължителните реквизити на формата му – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В оспорения административен акт е констатирано допуснато от О. Б. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В мотивите на акта изпълнителният директор на ДФЗ е изложил изискването на бенефициера към техническите и професионални способности на участниците и по конкретно по отношение на специалист „Контрол на качеството“. Приел го е, за ограничително, поради това, че лицата, които притежават удостоверение или сертификат за преминат курс за контрол на качеството имат право да изпълняват длъжността съгласно пар. 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, но ако нямат придобита професионална квалификация по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, същите няма да отговарят на изискванията на възложителя. Видно обаче от разпоредителната част на административния акт органът е наложил финансова корекция поради нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставянето на изискване по критерий за подбор по отношение на лицата, изпълняващи длъжността „Отговорник по контрол на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“. Посочено е, че „констатираните нередности“ са довели до провеждане на обществена поръчка, ограничаваща конкуренцията. Първоинстанционният съд е счел, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото била допусната очевидна фактическа грешка, която може да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК всеки индивидуален административен акт следва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Това е изрично изискване към формата на акта, с което се цели да се установи връзката между фактическо или юридическо положение, наложило издаването на акта и волеизявлението на органа - издател. Фактическите основания са тези които дават възможност административният орган да упражни властта си. При липсата на описание на фактите в акта, съдът не може да извърши проверка налице ли са условията за законосъобразно упражняване на компетентността от органа, т. е. налице ли са визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. Съдът не може да изменя целта, с която органът упражнява властта си, затова е обвързан от посоченото от органа правно основание, което трябва да съответства на фактическите установявания. В случая остава неясна волята на органа поради допуснатото разминаване между мотивите и разпоредителната част на акта, както за бенефициера, така и за съда. Дори да се касае за очевидна фактическа грешка, то тя е поправима от административния орган, а не от съда. Изложеното обуславя значимостта на фактическите и правни основания като задължителен реквизит от формата и съдържанието на всеки един индивидуален административен акт. Няма спор, че мотивите на един административен акт могат да бъдат изложени и в друг, предхождащ издаването на акта документ, стига този предхождащ документ надлежно да е инкорпориран в мотивите на индивидуалния административен акт, с оглед на съдебната практика и на Тълкувателно решение № 16/31.03.1975 г. на Върховния съд, но такива доказателства по делото липсват. Административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства относно специалист ‚Координатор по безопасност и здраве“, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.

Неправилно административният орган и съдът са приели, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП като незаконосъобразно е заложил критерий за подбор ограничаващ конкуренцията между икономическите оператори. Съгласно цитираната разпоредба, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност /т. 2 и т. 3/. В случая въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“, в частта „Изисквано минимално/ни ниво/а“, участникът да разполага със специалист „контрол на качеството“ – 1 брой: лице със съответна квалификация или образователна степен по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ /за чуждестранни лица/, притежаващ Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с доказан опит като специалист осъществяващ контрол на качеството в строителството /или заемана еквивалентна позиция/ мин. 1 година. Чуждестранните лица могат да посочат, че притежават съответен еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.“, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Това е така, тъй като видно от разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Административният орган и съдът обаче неправилно са приели, че възложителят е заложил изискване участниците да притежават професионална квалификация, която да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Следва да се отбележи, че възложителят е боравил с термините „съответна квалификация“, или „образователна степен по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или „еквивалентна по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ /за чуждестранните лица/. Нито в обявлението, нито в документацията за участие не е заложено изискване за притежаване на „професионална квалификация“, а още по-малко тя да е обвързана с изброените квалификации в ЗУТ. Възложителят е използвал съюза „или“, а не „и“, като двете изисквания са алтернативни, което следва и от изискването за доказване, а именно да притежава „удостоверение/сертификат“ за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност. В тази връзка, необосновано е прието от съда, че изискването по отношение на специалиста „контрол на качеството“ е да притежава професионална квалификация, отговаряща на изискванията на ЗУТ. Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението лицето, което ще осъществява контрола на качеството може да бъде всяко лице със съответна квалификация /с оглед предмета на поръчката/, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Следователно потенциални участници са могли да бъдат и лицата, притежаващи удостоверение и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, за които административният орган неправилно счита, че са необосновано ограничени от участие. Правилни са разсъжденията на съда, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на пар. 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, както и че квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен, но неправилно е тълкувал изискването на възложителя за притежаване на „съответна квалификация или образователна степен по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ“. Възложителят е дефинирал изискванията за съответна на предмета на поръчката квалификация на длъжностните лица по контрол на качеството по възможно най-широк начин, като е приел, че такива могат да бъдат и лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ и не е ограничил изискването само и единствено до визираните в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ кръг от специалисти. По смисъла на обявлението длъжностното лице по контрол на качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Нормата на чл. 59, ал. 1 ЗОП оправомощава възложителите при откриване на процедура да определят критерии за подбор, включващи минимални изисквания за годността за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние на участника, както и за техническите му и професионални способности. Смисълът на определянето им е да се докаже още в първоначалния етап на разглеждане на офертите, наличие на финансови и професионални възможности, да се изпълни качествено и ефективно договорът за обществена поръчка. При упражняване на това правомощие, е задължително посочване на документите, с които се доказва съответствието с критериите. Самите изисквания са предмет на регламентация в чл. 63 и чл. 64 ЗОП. В чл. 64, ал. 1, т. 3 е предвидено представянето на списък на техническите лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството, както и документи /чл. 64, ал. 1, т. 6/, които доказват професионалната им компетентност. И в двата случая законодателят функционално свързва изискванията с предмета на конкретната процедура. В тази връзка, при обявяване на обществената поръчка, възложителят е длъжен да заложи минимални изисквания по отношение на експертния екип, необходим за изпълнение предмета на договора. По отношение на всички участници важи и императивното правило по чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите, че в регистъра се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: а) за техническо ръководство на строежите; б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд; г) за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия; д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Следователно, в случая следва да се приеме, че критерият за подбор не ограничава конкуренцията и не дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, за да обоснове извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по смисъла на т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В тази връзка липсата на установени нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка в проведената процедура сочи на несъставомерност на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, обжалваното решение на Административен съд-Плевен, като неправилно следва да бъде отменено, като се постанови ново по същество на спора, с което бъде отменено оспореното решение, в частта му, с която е наложена финансова корекция.

С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски, но само в частта на заплатените държавни такси за двете инстанции и адвокатско възнаграждение по приложен списък за водене на делото пред Административен съд-Плевен. Съгласно представения договор за осъществяване на правна защита и съдействие пред касационната инстанция от 21.06.2021 г., уговореното възнаграждение е следвало да бъде заплатено по банков път. Доказателства за реалното му изплащане не са представени, поради което ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати сумата в общ размер от 3 389,62 лв., от които адвокатско възнаграждение 2 500 лв. и държавна такса за двете инстанции в общ размер на 889,62 лв.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК и чл. 215, т. 3 във вр. чл. 236 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационна жалба, с характер на частна жалба, срещу решение № 318/10.06.2021 г. по адм. дело № 104/2021 г. на Административен съд-Плевен, в частта му, с която е оставена без разглеждане жалбата на О. Б. срещу решение № 07-0800/5801/19.10.2020 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в частта му, с която частично е съгласувана проведената на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП обществена поръчка и ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 8280/2021 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в тази му част.

ОТМЕНЯ решение № 318/10.06.2021 г. по адм. дело № 104/2021 г. на Административен съд-Плевен в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Белене срещу решение № 07-0800/5801/19.10.2020 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в частта му, с която е наложена финансова корекция и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № 07-0800/5801/19.10.2020 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и за налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ в частта му, с която на О. Б. е наложена финансова корекция.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, да заплати на О. Б. БУЛСТАТ[ЕИК], сумата от 3 389,62 /три хиляди триста осемдесет и девет лева и 62 стотинки/ лева, представляваща направени за двете инстанции разноски.

Решението в прекратителната му част подлежи на обжалване с частна жалба пред петчленен състав на ВАС в 7-дневен срок от получаване на съобщението от страните, а в останалата му част е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Мария Радева