Образувано е по касационна жалба, подадена от П.К от [населено място] и „АЛКО“ ЕООД, ЕИК 101618698 със седалище и адрес на управление гр. Б.д, представлявано от управителя Д.А, чрез пълномощника им – адв. Д.Д, срещу Решение № 7580 от 01.12.2016 г., постановено по адм. дело № 1915/2015 г. от Административен съд София-град. В жалбата се мотивират съображения за неправилност на съдебния акт, тъй като същият е постановен при допуснато особено съществено нарушение на процесуалните правила, не е обосновано, поради което е нарушен и материалния закон. Иска се неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Прилагат се писмени доказателства и се претендират разноски в настоящото производство.

Ответната страна – Столична община, чрез пълномощника си адв. С.С поддържа становище за неоснователност на касационната жалба.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на обжалването в частта досежно признатите от съда неимуществени вреди. Счита същите за неоснователно занижени с оглед конкретния казус.

Настоящата инстанция, като взе предвиди доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна при следните съображения:

Пред първостепенния съд П.К и „АЛКО“ ЕООД, с управител Д.А, са предявили искове срещу Столична община, с правно основание чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, с който:

І. „АЛКО“ ЕООД претендира право на обезщетение за имуществени вреди както следва:

1) Пропуснати ползи в размер на 647 227, 53 лв., представляващи нереализирани приходи от наем на притежаваните от него обекти в сградата за периода от 01.10.2009 г. до 17.02.2014 г., и лихва върху тази сума за периода от 01.10.2009 г. до 01.03.2014 г. в размер на 147 507, 27 лева; 2) Претърпени загуби:

2.1. Във връзка със забавеното довършване на строежа - в общ размер на 26 038, 17 лева, както следва:

- в размер на 6 531 лв. - допълнително платени такси за препроектиране на сградата, учредяване право на прокарване и разрешение за строеж за кабелната линия;

- в размер на 11 634, 83 лв. - такса по допълнително споразумение за присъединяване към мрежата на ЧЕЗ;

- в размер на 2 195, 53 лв. - разходи за охрана на строежа за периода на забавяне на довършването му, платени на СОТ 161;

- в размер на 5 776, 81 лв. - платени разходи за електрическа енергия.

2.2. В размер на 290 833 лв., без ДДС (или 349 000 лв. с ДДС) - платени неустойки на „ПЕТРИКО“ ЕООД поради неизвършване на строителството в срок и изпадане на ищеца „АЛКО“ ЕООД в забава по предварителните договори за продажба;

ІІ. П.К претендира обезщетение за имуществени и неимуществени вреди както следва:

1) Пропуснати имуществени ползи в размер на 493 268, 58 лв., представляващи нереализирани приходи от наем на притежаваните от него обекти в сградата за периода от 01.10.2009 г. до 17.02.2014 г., и лихва върху тази сума за периода от 01.10.2009 г. до 01.03.2014 г. в размер на 110 867 лева.

2) Неимуществени вреди, изразяващи се в причинени болки и страдания, причинени от стрес, безпокойство, несигурност, безсъние в периода от 15.09.2009 г. до 17.02.2014 г., в размер на 35 000 лева.

И двамата ищци обосновават претенцията си за вреди с:

- нищожен административен акт - писмо изх.№ АП-70-00-159 от 15.09.2009 г.;

- отказ да се издаде виза за проектиране на трафопост; - мълчалив и изричен отказ да се одобри изменение на инвестиционния проект по реда на чл. 154 от ЗУТ, отменени по надлежния ред;

- незаконосъобразни действия и бездействия на главния архитект на Столична община във връзка с изменение на действащия подробен устройствен план;

- незаконосъобразни действия и бездействия на длъжностни лица от дирекция „Контрол по строителството“ ( сега „Общински строителен контрол“) при СО и фирма „Географска информационна система – София“ ЕООД.

С главните искове е съединен и иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на лихви върху претендираните суми.

Периодът, за който се претендират вредите е от датата на спиране на строителството с писмо изх. № АП-70-00-159 от 15.09.2009 г. на Главния архитект на СО до датата на одобряване на изменение на инвестиционния проект със Заповед №РД-09-50-112 от 17.02.2014 г. на Главния архитект на СО.

След установяване на фактическата обстановка по делото, съдът е оставил без разглеждане искането за обявяване на нищожност на писмо изх. № АП-70-00-159 от 15.09.2009 г. на главния архитект на Столична община; Отхвърлил е иска на [Фирма 2] срещу Столична община за заплащане на обезщетение за имуществени вреди размер на 1 169 772. 97 лв., причинени в периода от 01.10.2009 г. до 17.02.2014 г. от незаконосъобразни актове, действия и бездействия на длъжностни лица в Столична община; Отхвърлил е иска на П.К срещу Столична община за заплащане на обезщетение за имуществени вреди размер на 604 135. 58 лв., причинени му в периода от 01.10.2009 г. до 17.02.2014 г. от незаконосъобразни актове, действия и бездействия на длъжностни лица в Столична община; Осъдил е Столична община да заплати на П.К обезщетение за неимуществени вреди в размер на 1 500 лева, причинени в периода от 03.10.2011 г. до 17.02.2014 г. поради следните незаконосъобразни административни актове на главния архитект на Столична община: Заповед № РД-09-50a-1213 от 03.10.2011 г., мълчалив отказ и изричен отказ, изразен в писмо изх. № АП-70-00-159 от 15.05.2013 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 18.01.2014 г.; Отхвърлил е иска на П.К срещу Столична община за заплащане на обезщетение за неимуществени вреди в размера над 1 500 лева до предявения размер от 35 000 лева и е разпределил тежестта на разноските по делото, понесени от страните.

Решението е валидно, допустимо и правилно в частта досежно претенцията на ищците за присъждане на обезщетение за понесени имуществени и неимуществени вреди и неправилно в частта за разноските.

Фактическата обстановка в исковия период от 15.09.2009 г. 17.02.2014 г. е установена правилно от решаващия съд въз основа на събраните по делото доказателства:

Необосновано и неоснователно е твърдението на касаторите, че в решението липсват мотиви, а доколкото има такива, те са „едностранчиви, непоследователни и непълни“. Мотивите на съда са точни, ясни и убедителни и имат необходимото съдържание: - указание на спора; - какво приема съдът за установено относно фактическите положения, обсъждане и преценка на доказателствата по делото, обосноваващи именно тази фактическа обстановка. Обстоятелството, че страната не е съгласна с мотивите на съда не е възведено от законодателя като касационно основание.

Неоснователно също така се твърди, че съдът е допуснал нарушение по смисъла на чл. 171, ал. 4 АПК.

Отговорността на държавата/общините за вреди, причинени на гражданите и юридическите лица от незаконосъобразна административна дейност е пълна, гаранционно-обезпечителна, обективна, имуществена отговорност. Във фактическия състав на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ са включени точно определени елементи, които следва да се докаже, че са налице в условията на комулативност. Деликтната отговорност на държавата/общините не се презюмира от закона, поради което в тежест на ищеца е да проведе главно и пълно доказване на всички елементи от фактическия състав на предявения иск, а за съда съществува задължение да приеме за ненастъпили тези правни последици, чиито юридически факт е останал недоказан.

Фактическият състав на предявения пред първостепенния съд иск, с правно основание чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, включва: І. 1/ наличие на нищожен административен акт – писмо идх. № АП-70-00-159 от 15.09.2009 г.; 2/ незаконосъобразни актове, издадени от главния архитект на СО – Заповед № РД-09-50-1213 от 03.10.2011 г., отменена с Определение № 3083 от 03.07.2012 г., постановено по адм. дело № 10682/2011 г. по описа на АССГ; 3/ незаконосъобразен мълчалив отказ на Главния архитект на СО да се произнесе по Заявление вх. № АП-70-00-159 от 18.07.2011 г., отменен с писма изх. № С6-69-04-373 от 09.08.2012 г. и изх. № С6-69-05-445 от 18.10.2012 г. на началника на РО „НСК“ при РДНСК – ЮЗР; 4/ незаконосъобразен изричен отказ да се одобри внесения със Заявление вх. № АП-70-00-159 от 18.07.2011 г. инвестиционен проект за изменение по реда на чл. 154, ал. 5 ЗУТ, обективиран в писмо изх. № АП-70-00-159 от 15.05.2013 г. на Главния архитект на СО и Заповед № РД-09-50-1213 от 03.10.2013 г.; 5/ Незаконосъобразни действия, свързани със сезиране на РДНСК – ЮЗР с твърдения, че строежът е навлязъл в чужд имот; 6/ незаконосъобразни действия на Главния архитект на СО, в качеството му на председател на ОЕСУТ, свързани с изработване и последващо процедиране на незаконосъобразен проект „ПУП – ПЗР за м. „Дианабад“, възложен на „АЙВИ ПРОЕКТ“; ІІ. Имуществени и неимуществени вреди, конкретно посочен от всеки един от ищците в исковата молба; ІІІ. Причинна връзка между незаконосъобразните актове и действия и настъпилите вреди.Отсъствието на който и да е от посочените елементи прави иска неоснователен.

Незаконосъобразен акт по смисъла на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ е недействителният акт в двете му проявни форми – нищожност и унищожаемост. Съгласно чл. 204, ал. 3 АПК когато вредите са причинени от нищожен административен акт, незаконосъобразността на акта се установява от съда, пред който е предявен иска за обезщетение. Унищожаемият административен акт трябва да е отменен, като незаконосъобразен, преди завеждането на исковата молба. Незаконосъобразно е онова действие на административния орган или длъжностно лице, което не се основава на административен акт или на закона. Незаконността на действието или бездействието се определя от несъобразеността на поведението на длъжностното лице с разпоредбите на закона или с непротиворечащите му други нормативни актове (превратно упражняване на власт).

Имуществените (материални) вреди са вредите, които се изразяват в обективно намаляване на имущественото състояние на увреденото от незаконосъобразния акт, действие или бездействие лице и са два вида: претърпяна загуба, която се състои в пряко засягане на налични блага и пропусната полза – неосъществено (пропуснато) сигурно увеличаване на имуществото на увреденото лице, което не е настъпило единствено по причина на незаконосъобразния акт, действие или бездействие.

Съгласно чл. 4 ЗОДОВ: „Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице. „. Съгласно чл. 5 с. з.: „Ако увреждането е причинено поради изключителна вина на пострадалия, обезщетение не се дължи. (2) Когато пострадалият виновно е допринесъл за увреждането, обезщетението се намалява.“

В случая съдът задълбочено е изследвал наличието на всеки един от елементите на предявения иск в посочения от ищеца период, посочил е какво приема за установено и въз основа на кои точно доказателства и е отнесъл установените факти към приложимата норма на закона.

Незаконосъобразни актове:

1. Правната природа на писмо с изх. № АП-70-00.159 от 15.09.2009 г. на Главния архитект на СО е правилно определена от съда. Това писмо не носи белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, тъй като с него не се създават права или задължения, нито се засягат по непосредствен начин права и законни интереси на ищците, т. е. същото не съдържа властническо волеизявление. Изпълнено е служебно задължение да се уведомят заинтересованите лица за наличието на спор. Този извод се споделя и от настоящата инстанция. Писмото /а не заповед/ е изготвено във връзка с подадена поредна жалба от живущите в бл. [номер] на[жк]. Д „Контрол по строителството“ до Административен съд София-град /вх. № 15911 от 14.09.2009 г./, с която са поискали прогласяване на нищожност на издаденото в полза на П. К. Р за строеж № 104 от 21.02.2003 г. Съгласно чл. 149, ал. 5 АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. Съгласно императивната норма на специалния закон - чл. 216, ал. 4 ЗУТ жалбите и протестите срещу актовете по ал. 1 на текста спират изпълнението им до произнасяне на сезирания административен орган, респ. съда. Наличието на влязло в сила разрешение за строеж не може да попречи на заинтересованите лица да реализират права по чл. 149, ал. 5 АПК, а задължението, при подадена жалба да се спре изпълнението на строеж, произтича ex lege и не зависи от волята на административния орган. Това задължение е безусловно и продължава до приключване на производството по жалбата с влязъл в сила съдебен акт, което в случая е станало с Определение № 2762 от 30.09.2009 г., постановено по адм. дело № 6301/2009 г. на АССГ, оставено в сила с Определение № 3715 от 22.03.2010 г., постановено по адм. дело № 15518/2009 г. от ВАС.

След като писмото не е индивидуален административен акт, то липсва една от предпоставките за реализиране на отговорността на общината, по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ.

Възражението на касаторите, основано на чл. 156, ал. 1 ЗУТ, е неоснователно. В приложимата му редакция, последното изречение на текста гласи: „Влезлите в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна “. В случая такова възражение би било относимо при разглеждане на оспорването на разрешението за строеж пред съда, с искане за прогласяване на неговата нищожност

2. Заповед № РД-09-50-1213 от 03.10.2011 г. е постановена във връзка с жалби на М.Б с вх. № АП-70-00-159/2002 от 15.07.2011 г. и от 16.08.2011 г., депозирани в процеса на съгласуване и одобряване на проекта за изменение на инвестиционния проект, в които са изложени оплаквания относно изпълнение на строителството при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект, съгласно чл. 154, ал. 2, т. 6 и т. 7 ЗУТ и навлизане в съседния имот – УПИ І – за ЖС. Аналогична жалба е била депозирана и в РДНСК – София – ЮЗР. При извършената проверка на място е било установено, че строежът действително се изпълнява при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект като се изменят общите части на строежа, както и местоположението на общите инсталации в сградата, за което е съставен Констативен акт от 29.07.2011 г. Този констативен акт е основание за издаване на друг акт - по реда на чл. 224 ЗУТ – за спиране на строежа и такъв е бил издаден - Заповед № ДК-09-С-630 от 22.11.2011 г. на началника на РДНСК – ЮЗР. Именно във връзка с образуваното пред началника на РДНСК – ЮЗР „друго“ производство по жалбата на гражданина Божилов, преценено от Главния архитект като преюдициално по отношение на заявеното искане за одобряване на изменението на проекта, и на осн. чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК, със Заповед № РД-09-50-1213 от 03.10.2011 г е наредено спиране на административното производство по одобряване на проекта за изменение на инвестиционния проект, по който е издадено РС № 104/2003 г. до решаване на административната преписка пред РДНСК.

При обжалването Заповед № РД-09-50-1213 от 03.10.2011 г. е била отменена, като незаконосъобразна, и преписката е била върната на Гл. архитект с указание да се произнесе по искането от 18.07.2011 г., с Определение № 3083 от 03.07.2012 г., постановено по адм. дело № 10682/2011 г. от АССГ, влязло в сила на 26.07.2012 г. Налице е незаконосъобразен акт, отменен по съответния ред от съда, обаче не е доказано „АЛКО“ ЕООД да е претърпял имуществени вреди вследствие спирането на административното производство в периода от 03.10.2011 г. до 26.07.2012 г., като пряка и непосредствена последица именно от този акт, защото фактическата невъзможност за извършване на СМР през този период произтича от Заповед № ДК-09-С-630 от 22.11.2011 г. на началника на РДНСК – ЮЗР. Ето защо претенцията за вреди в тази й част правилно е приета от първоинстанционния съд за неоснователна.

3. Във връзка с твърдяния „мълчалив отказ“ на Гл. архитект да се произнесе по Заявление за одобряване на проект за изменение на инвестиционния проект, по който е издадено Разрешение за строеж № 104 от 21.02.2003 г. се установява следното:

На 18.07.2011 г. управителят на „АЛКО“ ЕООД е депозирал пред компетентния орган – Главния архитект на София (вх. № АП-70-00-159) Заявление за одобряване на проект за изменение на инвестиционния проект с правно основание чл. 154, ал. 5 ЗУТ. В самото разрешение за строеж обаче е вписано условие по смисъла на чл. 148, ал. 9 ЗУТ, а именно: „В срок от шест месеца да се представи проект за външно ел. захранване“.

След издаването на разрешението, същото е било оспорено пред съда и спорът е бил разрешен с влязъл в сила съдебен акт - Решение № 103 от 22.05.2008 г., постановено по адм. дело № 3773/2004 г., оставено в сила с Решение № 3088 от 09.03.2009 г., постановено по адм. дело № 10258/2008 г. от ВАС, като съдилищата са приели жалбата на живущите в бл. [номер],[жк]за неоснователна.

След като на 09.03.2009 г. е влязло в сила Разрешение за строеж № 104 от 21.02.2003 г., то съгласно поставеното в самото него условие, заявлението по чл. 154, ал. 5 ЗУТ е следвало да бъде подадено най-късно в 6-месечен срок от тази дата, т. е. до 09.09.2009 година. Този срок не е бил спазен от правоимащия, който е заявил искането си близо две години след изтичането му, т. е. налице е виновно неизпълнение на поето задължение, от една страна. От друга, мълчаливия отказ на административния орган не е бил обжалван от страната и последиците от него са настъпили за нея. При наличието на влязъл в сила мълчалив отказ не е налице изискуемата предпоставка на нормата на закона, а именно – отменен, като незаконосъобразен акт на органа.

4. Досежно постановения изричен отказ обективиран в писмо изх. № АП-70-00-159 от 15.05.2013 г., подписано от Главния архитект на СО, чиято цел, според ищците, е „максимално удължаване на срока за строителство на обекта и съзнателно пречене строежът да бъде въведен в експлоатация въобще“:

С посоченото писмо П.К и[Фирма 2] са уведомени, че въз основа на Доклад изх. № 3 от 25.01.2013 г. за оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите, изготвен от „НСН – ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД за съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти, както и въз основа на констатациите в Констативен протокол от 08.03.2010 г., съгласно който сградата е завършена във фаза „груб строеж“ по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ към посочената дата, правата по Разрешение за строеж № 104 са изчерпани. В тази връзка заключението му е било, че заявеното за съгласуване и одобряване, на осн. чл. 154, ал. 5 ЗУТ, изменение на инвестиционен проект представлява преустройство, за което е необходимо издаване на ново разрешение за строеж.

ДНСК, пред която е депозирана жалба, е възприела писмото не като уведомително, а като отказ да се удовлетвори заявеното искане, който отказ, като незаконосъобразен, е отменила със Заповед № ДК-10-ЮЗР-98 от 07.07.2013 г. Заповедта е обжалвана от Главния архитект на СО, жалбата му е оставена без разглеждане, а производството по делото е било прекратено на осн. чл. 215 вр. чл. 156, ал. 4 вр. чл. 219 ЗУТ вр. чл. 159, т. 4 вр. чл. 160 АПК с Определение № 7587 от 20.12.2013 г., постановено по адм. дело № 7732/2013 г. по описа на АССГ, влязло в сила на 18.01.2014 г.

На 17.02.2014 г. Главният архитект на СО е издал Заповед № РД-09-50-112, с която е допълнил разрешение за строеж № 104.

Както се посочи по-горе спирането на строителството и на всякакви СМР е станало със Заповед № ДК-09-С-630 от 22.11.2011 г. на началника на РДНСК – ЮЗР. Съгласно т. 4 от тази заповед строителството може да продължи след изпълнение на дадените с т. 2 и т. 3 от същата заповед указания. Няма данни кога са изпълнени указанията, респ. е възникнала законовата възможност строителството да бъде продължено. В самата искова молба не се твърди препятстване на строителството и неизвършване на такова поради неодобряване на промените в инвестиционния проект от страна на главния архитект, а единствено, че това е препятствало въвеждането на обекта в експлоатация. От друга по делото са налице данни, че в посочения от ищеца период СМР не са били спрени, обектът е бил изградени, вкл. с инсталациите, чието одобрение се търси.

При тази фактическа установеност правилно първостепенния съд е приел, че не е налице пряка и непосредствена причинна връзка между посочения акт на Главния архитект на СО и направените разходи за препроектиране, охрана и ел. енергия.

Незаконосъобразни действия:

Както се посочи по-горе „незаконосъобразни действия“ по смисъла на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ са действия, извършвани от административен орган или длъжностни лица, които не се основават на административен акт или на закона.

5. „Свързани със сезиране на РДНСК – ЮЗР за допуснато нарушение от страна на „АЛКО“ ЕООД, изразяващо се в застрояване извън границите на имота“. „Сезирането“, визирано от ищеца е друг сигнал, подаден от гражданина М.Б, адресиран до СО – Дирекция „Контрол по строителството“ и заведен с вх. № АП-70-00-159 от 05.10.2009 г. Проверката при подаден сигнал е законово задължение на органите по строителен контрол, извършена е такава и за констатациите е съставен констативен протокол на 12.10.2009 г. В акта изрично е отбелязано, че при геодезическото заснемане, извършено от „ГИС София“ ЕООД е установено, че новостроящата се сграда и рампата за ПГ частично навлизат в чужд имот. Констатирано е нарушение на чл. 225, ал. 1, ал. 2, т. 1 ЗУТ, но в крайна сметка не се е стигнало до налагане на санкция по този текст.

Въз основа на констативния протокол и геодезическото измерване е извършена проверка от органите на ДНСК. Крайното заключение на органа е, че местоположението на сградата е изцяло в имот пл. № 2516. Но и тези действия са в рамките на закона и на материалната компетентност на административния орган, сезиран с оплакване на граждани, който не е орган на ответника. Затова извода на съда, че упражняването на контролни правомощия на административните органи и извършването на проверки не представлява „незаконосъобразни действия“ е обоснован и законосъобразен.

6. Относно действията на Главния архитект във връзка с изработването на нов подробен устройствен план (ПУП) за кв. Дианабад.

Тези действия не са незаконосъобразни, а се основават на закона – чл. 124 – 136 ЗУТ. Дали проектът за изменение на ПУП противоречи на закона може да се прецени едва след издаване на заповед от Главния архитект на София, с която на основание чл. 136 вр. чл. 134 ЗУТ се одобри същият. В процедурата по изработване на проекта на собственика е гарантирано правото да подаде възражение срещу проекта, на осн. чл. 128, ал. 5 ЗУТ. В този смисъл е налице влязъл в сила съдебен акт – Разпореждане от 01.06.2009 г. по адм. дело № 3540/2009 г. на АССГ, оставено в сила с Определение № 12064 от 15.10.2009 г., постановено по адм. дело № 13199/2009 г. на ВАС.

Условията и реда за изменение на устройствените планове е уреден в глава седма на ЗУТ.Т е допустимо само на влезлите в сила устройствени планове. Съгласно разпоредбата на чл. 135, ал. 6 ЗУТ спиране приложението на действащите устройствени планове е допустимо само в частите за които се отнасят, което спиране произтича от заповедта на компетентния орган. В случая това е станало със заповед № РД-09-50-600 от 27.06.2012 г., която заповед не предвижда изменение на действащия план в обхват, засягащ имота, в който се извършва строителството на ищците. Това е и невъзможно с оглед разпоредбата на чл. 125, ал. 4 ЗУТ съгласно която: „В проекта за подробен устройствен план се отразяват разрешените строежи по предходен подробен план, за които разрешенията за строеж не са загубили правно действие. Промяна в предвидено застрояване, за което има действащо разрешение за строеж, е допустима само със съгласие на възложителя на строежа.“. Тълкуването на нормата налага извод, че процедурата по изменение на устройствения план на м. „Дианабад“ през месец юни 2012 г. не засяга придобитите права по разрешение за строеж № 104 от 21.02.2003 г., чието правно действие не е загубено. Още повече, че към датата 08.03.2010 г. е налице акт № 14, т. е. сградата е изградена в груб строеж и правата по разрешителното са реализирани - Протокол № ЕС-Г-19 от заседание на ОЕСУТ, проведено на 08.03.2010 г.

След като действията на главния архитект се основават на закона, те не са „незаконосъобразни“ действия по смисъла на ЗОДОВ и обезщетение за вреди, произтичащи от действията на Главния архитект във връзка с изработването на нов подробен устройствен план (ПУП) за кв. Дианабад, не се дължи.

По отношение претенцията за имуществени вреди на „АЛКО“ ЕООД:

7. Настоящата инстанция споделя изцяло изводите на съда досежно претенцията на ищеца „АЛКО“ ЕООД за обезщетяване на понесените в исковия период имуществени вреди, без да е необходимо да ги повтаря.

7.1. Претенцията за пропуснати ползи в размер на 647 227, 53 лв., представляващи нереализирани приходи от наем на притежаваните от него обекти в сградата за исковия период от 01.10.2009 г. до 17.02.2014 г., и лихва върху тази сума за периода от 01.10.2009 г. до 01.03.2014 г. в размер на 147 507, 27 лева правилно е преценена за неоснователна.

Съгласно уговореното в нот. акт № 36 от 07.05.2003 г., с който П.К е учредил право на строеж на „АЛКО“ ЕООД, след построяването на жилищна сграда в процесното УПИ № ІІ-2516 в кв. 17, м. „Дианабад“ възложителят Колев получава в изключителна собственост апартаменти от №1 до №8; мезонети №9, №10 и № 11 и Ателие №12, а търговското дружество-изпълнител на строежа получава в собственост „всички останали обекти“.

За да е налице пропусната полза следва да се докаже по безспорен и категоричен начин, че кредиторът пропуска да осъществи една своя сигурна полза, че пропуска да увеличи имуществото си, което при обикновен ход на нещата със сигурност и закономерно би се увеличило.

Дали в процесния случай строителят е щял да завърши обекта при наличните множество жалби от живущите в бл. [номер] на[жк], актовете по спиране на строителството и др. под., и да отдаде обектите си под наем, в кой точно момент е щяло да бъде възможно това да се случи с оглед пазарната конюнктура – търсене и предлагане в района, на каква цена и при какви точно условия са хипотетични въпроси. Следователно, твърдяните пропуснати ползи не са сигурни, от една страна. От друга, обосновано решаващият съд е приел, че не е установена пряка и непосредствена причинна връзка между сочените от касатора незаконосъобразни актове и действия на Главния архитект на СО и търсената пропусната полза, тъй като в процеса на изграждане на сградата се намесват актове и на други институции, жалби на граждани, прокурорски проверки и съдебни дела, които от своя страна са самостоятелно основание за забавяне на строежа. Съгласно чл. 82, предл. първо ЗЗД: „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.“

7.2. По отношение претенцията за обезщетяване на имуществени вреди от сключените 3 бр. предварителни договори по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗЗД на датите 24.07.2009 г.; 26.05.2010 г. и 20.03.2011 г.:

Страни по тези договори са „АЛКО“ ЕООД, с управител Д.А в качеството му на продавач и „ПЕТРИКО“ ООД с управител П.К в качеството му на купувач. Предмет са три ателиета в процесната сграда, които продавачът „след като построи“ и „при пълното заплащане на договорената продажна цена“ – да прехвърли правото на собственост, произтичащо за него от нот. акт № 36 от 07.05.2003 г., на купувача срещу сумата от 200 000 лв. с ДДС за два от обектите и 230 000 лв. с ДДС за третия (вноските са точно фиксирани като %). Продавачът се е задължил да изгради жилищната сграда, в която се намират ателиетата, за срок от 24 месеца, считано от подписване на първия договор и 12 месеца за останалите два. В чл. 8 е предвидено, че „ при забавяне или спиране на строителството, издаването на разрешение за ползване на сградата поради причини, които не могат вменят във вина на дружеството, то срокът за строителството и въвеждането в експлоатация спира да тече до отпадане или отстраняване на причините. В този случай този срок се удължава с толкова, колкото е траяло спирането, прекъсването или административното забавяне на документацията“. За построяването на обекта се счита подписването на Акт образец 15. Предвидени са и съответните неустойки.

С подписването на предварителния договор страните са влезли в облигационни отношения с конкретни права и задължения, като са изразили свободно волята си и двустранно са поели ангажименти. В същото време са предвидили възможността при обективна невъзможност строителят да изпълни дължимата престация, в посочения в съответния договор срок, срокът за строителството и въвеждането в експлоатация да спре да тече до отпадане или отстраняване на причините. Въпреки това, без да е налице покана за изпълнение, без да е установена обективна невъзможност за изпълнение, са подписани анекси към така сключените договори, като страните са променили волята си: приели са удължаване на срока на завършване на обектите с 6 месеца; степента на завършеност е преминала от Акт образец 15 на Акт образец 16, размерът на неустойката е фиксиран на не повече от 100 000 лв., променен е изцяло чл. 8.

Съгласно правилата на чл. 81, ал. 1 ЗЗД: „ Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.“. Затова без вина няма отговорност. Изпълнението на строителството в случая е обусловено не само от волята и действията на строителя, а от множество допълнителни фактори – жалби на граждани, актове и действия във връзка с тези жалби, съдебни спорове. Това са все обстоятелства извън волята на длъжника – „АЛКО“ ЕООД, които го освобождават от отговорност, съгласно правилото на чл. 81, ал. 1 ЗЗД. По какви причини са сключени предварителните договори, условията на тези договори, сроковете, уговорени в тях (които са различни напр. от сроковете, указани в нот. акт № 36 от 07.05.2003 г., с който П.К е учредил право на строеж на „АЛКО“ ЕООД), са въпроси от компетентността на общия съд, тъй като са на плоскостта на облигационното правоотношение, възникнало със сключването на договорите.

От така развилите се облигационни отношения между страните, изцяло подчинени на волята на правните субекти не може да се изведе безвиновната отговорност на държавата/общината, както правилно е приел първостепенния съд.

7.3. Относно претенцията за допълнително платени такси за препроектиране на сградата, учредяване право на прокарване и разрешение за строеж за кабелната линия, както и таксата по допълнително споразумение за присъединяване към мрежата на ЧЕЗ след мълчаливия отказ да се издаде виза за трафопост: С оглед изложеното в т. 3 на настоящите мотиви претенцията правилно е преценена за неоснователна. Страната не е спазила шестмесечния срок, указан в РС № 104 и след влизането му в сила не е депозирала искане за съгласуване и одобряване на изграждането на трафопост. Поради изцяло виновното й поведение се е наложило да се прави нов проект. Съгласно чл. 5, ал. 1 ЗОДОВ „Ако увреждането е причинено поради изключителна вина на пострадалия, обезщетение не се дължи.“.

7.4. Казаното по-горе важи и за претенцията за такса по допълнително споразумение за присъединяване към мрежата на ЧЕЗ, допълнителни разходи за електроенергия и охрана. Разходите по тези „пера“ не представляват вреда по смисъла на ЗОДОВ, тъй като срещу тях е получена услуга.

По отношение претенцията за имуществени вреди на П.К

7.5. Предявеният иск за имуществени вреди правилно е преценен като неоснователен. Както се посочи в т. 7.1. за да е налице пропусната полза следва да се докаже по безспорен и категоричен начин, че кредиторът пропуска да осъществи една своя сигурна полза, че пропуска да увеличи имуществото си, което при обикновен ход на нещата със сигурност и закономерно би се увеличило.

Съгласно чл. 82, предл. първо ЗЗД: „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.“

Дали в процесния случай строителят е щял да завърши обекта при наличните множество жалби от живущите в бл. [номер] на[жк], актовете по спиране на строителството и др. под., и да отдаде обектите си под наем, в кой точно момент е щяло да бъде възможно това да се случи с оглед пазарната конюнктура – търсене и предлагане в района, на каква цена и при какви точно условия са хипотетични въпроси. Следователно, пропуснатите наеми са хипотетична, а не сигурна сума, от една страна. От друга, липсва пряка и непосредствена причинна връзка между сочените от касатора незаконосъобразни актове и действия на Главния архитект на СО и търсената пропусната полза, тъй като в процеса на изграждане на сградата се намесват актове и на други институции, жалби на граждани, прокурорски проверки и съдебни дела, които от своя страна са самостоятелно основание за забавяне на строежа.

7.6. Понесените от г-н Колев неимуществени вреди са преценени от съда с оглед нормата на чл. 52 ЗЗД и дадените в процеса свидетелски показания. Ищецът не сочи медицинска документация, не е искал назначаването на експертиза във връзка с твърденията си по този пункт, поради което претенцията му за увеличаване на обезщетението е неоснователна. Не са доказани по-големи от обичайните притеснения и тревоги, свързани с проблемното, най-вече поради обжалването от страна на граждани, строителство. Актовете и действията на административните органи (проверки, заповед и др. под.) са свързани именно с жалбите от страна на живущите в бл. [номер] на[жк].

По отношение претенцията за разноски:

Незаконосъобразно съдът е присъдил такива в полза на Столична община.

В производството по ЗОДОВ ищецът не дължи на ответника заплащане на юрисконсултско възнаграждение, респ. адвокатско възнаграждение, ако в процеса административния орган е ползвал услугите на адвокат. Разпоредбите на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 ЗОДОВ, тълкувани в тяхната взаимовръзка, се явяват специални по отношение на общите разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 и чл. 143 АПК. Липсата на изрична уредба в ЗОДОВ, която да предвижда отговорност на ищеца за заплащане на възнаграждение на ответника при пълно или частично отхвърляне на иска/исковете му, означава, че такова не се дължи. Ето защо в тази му част решението следва да бъде отменено, като се отхвърли направеното искане от Столична община за присъждане на възнаграждение за процесуално представителство в производството пред първоинстанционния съд. Неоснователно е това искане и пред настоящата инстанция. Още повече, че разходът на Столична община за адвокатски услуги, за който са разходени публични средства, няма санкция от страна на Общинския съвет, съгласно правомощията му по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА.

Претенцията на касаторите за присъждане на разноски, с оглед изхода на правния спор, е неоснователна и също не следва да бъде уважена.

Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 7580 от 01.12.2016 г., постановено по адм. дело № 1915/2015 г. от Административен съд София-град в частта, С КОЯТО „АЛКО“ ЕООД е осъдена да заплати на Столична община разноски по делото в размер на 9 750 (девет хиляди седемстотин и петдесет) лева.

ОТМЕНЯ Решение № 7580 от 01.12.2016 г., постановено по адм. дело № 1915/2015 г. от Административен съд София-град в частта, С КОЯТО П.К е осъден да заплати на Столична община разноски по делото в размер на 5 245. 98 (пет хиляди двеста четиридесет и пет, 0.98) лева.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

Решението е окончателно.