Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.
Образувано е по касационна жалба от „Г. Л. Б“ ЕООД, гр. С. срещу Решение № 5146 от 06.08.2018г., постановено по адм. дело № 10372 от 2017г. по описа на Административен съд - София–град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-22222517075244-004-001 от 31.05.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1310 от 15.08.2017г. на Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно - осигурителна практика” /ОДОП/ - гр. С. при ЦУ на НАП.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е съобразил, че издаденият АПВ е в колизия с решение на ВАС № 4784/19.04.2017г., с което е отменен предходен АПВ по същото искане и преписката е върната на органите по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Сочи, че вместо да преведат сумата, чието възстановяване е незаконосъобразно отказано, приходните органи са прихванали дължимото негово вземане с непогасено публично задължение за м. 03.2010г. Намира, че е недопустимо с АПВ да се определя задължение, което не фигурира в декларацията за м. 03.2010г., без да е проведено ревизионно производство. В подкрепа на тезите си развива подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на решението и на АПВ, ведно с присъждане на осъществените разноски.
Ответникът по касационната жалба – Директорът на Дирекция „ ОДОП”- София, чрез процесуален представител, в открито съдебно заседание оспорва нейната основателност и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:
Предмет на производството пред АССГ е законосъобразността на АПВ № П-22222517075244-004-001 от 31.05.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1310 от 15.08.2017г. на Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно - осигурителна практика” /ОДОП/ - гр. С. при ЦУ на НАП, с което е отказано възстановяване на сумата от 52 612.63 лв., ведно със следващите се лихви за забава.
За да достигне до извод за неоснователност на оспорването първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна:
Производството пред органите по приходите е образувано в изпълнение на Решение № 4784/19.04.2017г. по адм. дело № 2997/2017г. на Върховния административен съд, Осмо отделение, с което е отменено решение № 481/24.01.2017г. по адм. дело № 10198/2016г. на АССГ и вместо него е постановено друго, с което е отменен оспорения АПВ № П- 22222516099278-004-001 от 06.07.2016г. и преписката е изпратена на ТД на НАП – София за ново произнасяне по искането с правно основание чл. 129 ДОПК, при съобразяване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, съдържащи се в мотивите на съдебния акт.
След анализ на релевантните факти и обстоятелства, приходните органи са констатирали, че на дружеството е извършена ревизия по ЗДДС, приключила с РА № 2151113862/29.12.2011г., с който за данъчен период м. 02.2010г. е отказан данъчен кредит в размер на 64 158.78 лв. С влязло в сила Решение на АССГ № 1098 от 25.02.2014г. този РА е отменен в частта относно д. п. м. 02.2010г., с оглед на което „Г. Л. Б“ ЕООД е депозирало искане по чл. 129 ДОПК за възстановяване на отразен в СД за д. период м. 02.2010г. ДДС в размер на 52 612.63 лв.
Проверяващите са установили още, че за м. 12.2009 г. дружеството е подало СД с ДДС за възстановяване от 33 992.54 лв., за м. 01.2010г. – ДДС за внасяне 28 971.61 лв. и за м. 02.2010г. – ДДС за възстановяване 52 612. 63 лв. При тези параметри не са приели, че за посочения тримесечен период сумата, дължима на дружеството, възлиза общо на 57 109.38 лв. и следва да му бъде възстановена, ведно с лихва от 12.04.2010г. Същевременно, те са отчели, че за м. 03.2010г. е деклариран ДДС за внасяне в размер на 57 436. 78 лв., от които са внесени 327.40 лв., с оглед на което са приели, че следва да се извърши прихващане на двете суми на основание чл. 128, ал. 1 ДОПК и в резултат на това да се откаже възстановяване на сумата от 52 612.63 лв.
При горната фактическа установеност и на основание чл. 92, а. 1, т. 2 ЗДДС/изм. – ДВ, бр. 95/2009г./ първоинстанционният съд е достигнал до извода, че за подлежащия по СД от м. 01.2010г. ДДС за възстановяване е възникнала процедура по приспадане в следващите два данъчни периода – м. 01. и м. 02.2010г. Счел е, че сумата от 57 109.38 лв. подлежи на възстановяване, като спорът се концентрира върху въпроса законосъобразно ли е тя да се прихване със сумата за довнасяне за д. период м. 03.2010г., „която е извън периода“. В тази връзка решаващият състав е посочил, че както спрямо сумата за възстановяване, така и относно публичното задължение за м. 03.2010 г. не е текла погасителна давност през релевантния период, тъй като и двете задължения са оспорени по съдебен ред. Преценил е, че е ирелевантно, че публичното вземане не е установено с РА, с оглед на което е достигнал до извода, че законосъобразно е извършено прихващане на двете насрещни задължения.
Настоящият състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон.
Основателни са доводите на касатора, че мотивите на първоинстанционния съд са взаимно противоречиви и не са съобразени с липсата на корелация между задължителните указания по прилагането и тълкуването на закона, съдържащи се в Решение № 4784/19.04.2017г. по адм. дело № 2997/2017г. на Върховния административен съд, Осмо отделение и фактическите и правни изводи в оспорения АПВ. От една страна, решаващият състав изрично е посочил, че „ВАС е дал указания да се изключи от периода за приспадане м. 03.2010 г., а от друга е приел, че при връщането на преписката са изпълнени указанията на ВАС. В цитираното решение касационната инстанция изрично е уточнила, че приложим в случая е законовият двумесечен срок по чл. 92, ал. 1, т. 2 ЗДДС, както и, че е ирелевантно за възстановяването на посочения ДДС подаването на СД през м. 04.2010 г. Именно тази СД, отнасяща се за м. 03.2010 г., е подробно обсъдена от органите по приходите при издаването на оспорения АПВ, в резултат на което със задължението по нея е прихваната сумата за възстановяване по процедурата за приспадане, приключила в края на м. 02. 2010г. Тези действия и издадения въз основа на тях процесен АПВ са в пряко противоречие с горепосоченото влязло в сила решение на съда, с оглед на което и по аргумент от чл. 177, а. 2 АПК вр. с §2 ДР на ДОПК са нищожни. Този извод не се променя от създадената с АПВ привидност за изпълнение на съдебното решение чрез формираната в мотивите констатация, че на дружеството „следва да се възстанови ДДС в размер на 57 109.38 лв“. Това е така, тъй като е игнорирано указанието на съда за ирелевантност на СД относно д. п. м. 03.2010г., която изрично е обсъждана както от първоинстанционния съд при оспорването на предходния АПВ, така и от касационния състав. Поради това всички доводи на приходните органи във връзка с тази СД не са ново обстоятелство, което да не е било възникнало или да не е било съобразено при предходното административно и съдебно производство. При приключила процедура по приспадане през м. 02.2010г., на основание специалната норма на чл. 92, ал. 2 ЗДДС органът по приходите няма право да извършва прихващане на други изискуеми и неплатени задължения от данъка за възстановяване, посочен в справка - декларация за двата данъчни периода от процедурата по ал. 1. Друго не следва от обстоятелствата, че според констатациите в АПВ, в кл. 80 на СД за м. 02.2010г. не е посочена определената от приходните органи сума за възстановяване от 57 109.38 лв., която е различна от поисканата от дружеството, както и, че не е подадена СД за извършено приспадане – Приложение № 6 към чл. 68, ал. 4 ППЗДДС. При наличието на висящо ревизионното производство към момента на депозиране на СД и издаден РА за д. период м. 02.2010г., с който е установено задължение за ДДС в размер на 64 158.78 лв., не би могло да се приеме, че към 12.03.2010г. е възникнало основанието за възстановяване на посочената сума. Този извод следва от разпоредбата на чл. 92, ал. 8 ЗДДС, в приложимата по време редакция, съгласно която независимо от разпоредбите на ал. 1, т. 4 и ал. 3-6, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на РА, освен в случаите, когато лицето предостави обезпечение в пари. В случая, РА е обжалван и е отменен относно установените задължения за м. 02.2010г., поради което основанието за възстановяване е възникнало от деня, в който е настъпил стабилитета на решение № 1098/25.02.2014г. на АССГ.
Несподелима е тезата на ответника, че в резултат на визираното решение на ВАС е отпаднало основанието за приспадане на декларираното задължение за внасяне по СД за м. 03.2010г. с ДДС за възстановяване от процедурата по предходния двумесечен данъчен период. Времевият период на процедурата на приспадане е установен в закона - чл. 92, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС, респективно - основанието за незаконосъобразност на прихващането е било налице и към момента на депозиране на СД за м. 03.2010г. При констатирано несъответствие между съдържанието на подадената СД и изискванията за попълването й, приходните органи е следвало на основание чл. 103, ал. 1 ДОПК да поканят подателят й да отстрани несъответствията в 14- дневен срок, а при неотстраняване - да издадат акт за установяване на задължението, с което се коригира декларацията. Тъй като това не е сторено, нито е извършена ревизия за д. период м. 03.2010г., то недопустимо е да се установява задължение за данък с АПВ и впоследствие същото да се прихваща с насрещно вземане. Като не са съобразили задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, съдържащи се в Решение № 4784/19.04.2017г. по адм. дело № 2997/2017г. на Върховния административен съд, Осмо отделение органите по приходите са издали АПВ, който на основание чл. 177, ал. 2 АПК вр. с §2 ДР на ДОПК е нищожен. Съгласно чл. 168, ал. 2 АПК, съдът следва да обяви нищожността, дори да липсва искане за това, с оглед на което първоинстанционното решение, като неправилно, следва да бъде отменено и вместо него, постановено друго, с което се прогласи нищожността на оспорени АПВ и приписката да се изпрати на ТД на НАП - София за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, съдържащи се в гореизложените мотиви.
При този изход на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да се присъдят разноски за първоинстанционното производство, възлизащи на сумата от 150 лв., представляваща внесен депозит за проведената ССчЕ
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 5146 от 06.08.2018г., постановено по адм. дело № 10372 от 2017г. по описа на Административен съд - София–град /АССГ/ И В. Н. П.:
ОБЯВЯВА нищожността на Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-22222517075244-004-001 от 31.05.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1310 от 15.08.2017г. на Директора на Дирекция “Обжалване и данъчно - осигурителна практика” /ОДОП/ - гр. С. при ЦУ на НАП.
ИЗПРАЩА преписката на ТД на НАП - София за ново произнасяне по искане с правно основание чл. 129 ДОПК, депозирано от „Г. Л. Б“ ЕООД, гр. С. с вх. № 2553-06-296/15.02.2016г., съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, съдържащи се в мотивите на настоящото решение.
ОСЪЖДА ТД на НАП - София да заплати на „Г. Л. Б“ ЕООД, гр. С. сумата от 150лв. /сто и петдесет лв./, представляваща осъществените в първоинстанционното производство разноски. Решението не подлежи на обжалване.