Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаМ. Г. по адм. дело № 8338/2021

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган по П. И. V-A Румъния – България 2014-2020 чрез юрисконсулт Качериева срещу решение №211 от 25.06.2021 година на Административен съд гр. Добрич по адм. д. №611/2020 година. С последното е отменено негово решение №РД-02-14-981/04.11.2020 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не установил съответстващата на доказателствата по делото фактическа обстановка. По предоставената безвъзмездна финансова помощ на община Балчик била проведена процедура по реда на чл.20, ал.4, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет: „Разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект ROBG 422 – „Синергия на природата и културата – потенциал за развитие на трансграничния регион“, финансиран по Програма INTERREG V-A Румъния – България 2014-2020“. В чл.11 от Анекс Е от Ръководството за кандидатстване по програмата било предвидено да се правят разходи за външна експертиза и услуги, но дейностите, за които те били разрешени, били изчерпателно изброени, като не включвали дейности с предмета на настоящата поръчка. В този смисъл, вместо да използва наличния назначен при общината отговорник за обществените поръчки или да се възползва от външните експерти по Договор №272/23.05.2019 година (именно задълженията на външния изпълнител били залегнали в този договор за услуга), в това число и на ръководител проект, имащ отговорността да следи за правилното изпълнение на възложените поръчки за изпълнение на проекта, водещият партньор бил провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект ROBG 422“. По този начин община Балчик, въпреки че е разполагала с достатъчна експертна обезпеченост със специалисти, които да разработват документация по възлагане на обществени поръчки, разходила средства по възлагане на поръчка за наемане на нови външни експерти. Така общината нарушила принципите на добро финансово управление. Липсвала ефективност при постигане на планираните в бюджета по проекта резултати. Като базирал решението си на приетата по делото експертиза, и не установил релевантните за спора факти, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който следвало да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отхвърли жалбата на община Балчик срещу решение №РД-02-14-981/04.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по П. И. V-A Румъния – България 2014-2020. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Балчик, чрез адв. М., оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Заявява, че въз основа на съвкупен анализ на доказателствата по делото съдът е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспореното решение на Управляващия орган, като административният орган неправилно е квалифицирал допуснатата от община Балчик нередност като нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Правилно съдът приел, че община Балчик не е извършила разход, невключен в Списъка на допустимите разходи по чл. 11 б.“и“ и б.“н“ от Анекс Е към сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, възлагайки изпълнението на услугата „Разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект Румъния-България - 422“ по Договор № 629/23.11.2018 г., сключен с външен изпълнител, което се потвърждавало и от заключението на изготвената по делото експертиза. В чл. 11, ал. 1, б. “а-н“ от Списъка на допустимите разходи, Анекс Е били изброени видовете дейности и услуги, свързани с изпълнението на проекта, които могат да се възлагат на външни изпълнители и сред тях фигурирала възможността по б.“и“ за възлагане на външен експерт на „Правни консултации и нотариални услуги, технически и финансови експертни оценки, други консултантски услуги, счетоводни услуги, както и възможността за възлагане по б. “н“ на „Други специфични експертни оценки и услуги, необходими за операциите“.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Добрич е образувано по жалба на община Балчик срещу решение №РД-02-14-981/04.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по П. И. V-A Румъния – България 2014-2020 за определяне на финансова корекция.

Въз основа на доказателствата по делото първоинстанционният съд е установил, че:

П. И. V-А Румъния-България 2014-2020г. е програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана от Европейския съюз със средства на Европейския фонд за регионално развитие. Програмата обхваща 7 окръга в Румъния ( Констанца, Долж, Олт, Телеорман, Гюргево, Кълъраш, Мехединци) и 8 области в Р. Б. ( Видин, Враца, Монтана, П. В. Т. Русе, Силистра и Добрич). Изискването по програмата е да има един български и един румънски партньор, които да кандидатстват по общ проект.

Институционалната рамка за управление и контрол на Програма ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България 2014-2020г. се съдържа в „Меморандум за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България 2014-2020г.“, ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на 11 февруари 2016 г. - ДВ, бр. 16 от 2016 г. Съгласно меморандума, Управляващ орган по програмата е Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, а съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Р. Б. е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган.

О. Б. е участник в проект с рег. № ROBG 422 „Синергия на природата и културата - потенциал за развитие на трансграничния регион“, финансиран по П. И. V-А Румъния-България 2014-2020г. по Третата покана за представяне на проектни предложения. Общината е сключила Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България 2014-2020 № РД 02-29—38 на 26.02.2019г. (л.153) с Министерство на регионалното развитие и благоустройството на РБ за предоставяне на национално съфинансиране по Трета покана за набиране на проектни предложения, със срок за изпълнение на проекта 36 месеца, от 29.12.2018 - 28.12.2021г., визиран в чл.9 от договора. О. Б. е сключила и Договор за субсидия от ЕФРР № 156725/28.12.2018г.(л.89, л.178 в превод) с Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, от който е видно, че О. Б. участва в проекта като „водещ бенефициер“. Втори бенефициер/ втори партньор е О. М. Румъния. Неразделна част от сключените договори по програмата е Списъкът на допустимите разходи, приложим за приоритетна ос 1-5, т. нар Анекс Е от Ръководството за кандидатстване, приет от Комитета за наблюдение на ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България (л.290). Между страните не се спори, че в попълнената апликационна форма за третата покана по програмата О. Б. е посочила следното: „Поради факта, че О. Б. има няколко проекта в изпълнение по различни програми за финансиране е възникнала необходимостта да се възложи управлението на проекта на външни експерти, по-точно отговорностите, които попадат в задачата на ръководителя на проекта“.

С. З. № 1101/22.10.2018г. (л.131) кметът на О. Б. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.40, ал.4, т.3 от Закона за обществените поръчки чрез изпращане на покана за представяне на оферта за изпълнение на услуга с предмет: „Разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект Румъния - България 422“. По така обявената обществена поръчка е сключен процесния Договор № 629/23.11.2018г. с външния изпълнител „Ей Д. А. ЕООД(л.143).

Определената с обжалвания административен акт финансова корекция засяга именно разходите по този договор.

С процесното Решение № РД-02-14-981/04.11.2020г. Националният орган е определил на община Балчик финансова корекция (ФК) от 100 % или 3939,56 лева, като е приспаднат собственият принос на бенефициера по процесния Договор № 629/23.11.2018г. на стойност 4020 лв. без ДДС, сключен с външния изпълнител „Ей Д. А. ЕООД.

Финансовата корекция е определена след като е възприето становището в Одитния доклад, че водещият бенефициер, О. Б. е следвало да ползва собствените си служители-отговорника за обществените поръчки, вместо да възлага дейността на външен изпълнител. Прието е, че управлението на проекта от външен изпълнител не е предвидено като допустим разход в Анекс Е към сключения договор. В мотивите на оспореното решение нередността е квалифицирана по т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности и като нарушение на принципите по чл.4, § 8 и чл.7 и чл.8 от Регламент ЕС № 1303/2013г. Прието е и че е налице основанието по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ и чл.5, ал.1 от Наредбата за определяне на финансова корекция.

За да отмени това решение за определяне на финансова корекция, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

В частта досежно неправилното приложение на материалния закон, първоинстанционният съд базира изводите си на изслушаната по делото експертиза, според която: След като проектът бива одобрен на две нива – Съвместна оценителна комисия и Мониторингов комитет, Управляващият орган сключва договор за безвъзмездно финансиране с водещия бенефициер и започва изпълнението на проекта. Проверките на Първо ниво на контрол, свързани с декларираните разходи по Договор № 629/23.11.2018год. с изпълнител „Ей Д. А. ЕООД са установили, че извършените от О. Б. разходи са предвидени в AF( апликационната форма) и има бюджетна сума, с която бенефициентът се е съобразил. С. Д. 629/23.11.20218год. на стойност 4020,00 лв. без ДДС (2055,42 EUR) е в рамките на одобрения бюджет. Услугите, приети от бенефициера, са надлежно отчетени, попадат в обхвата на договора и съответстват на предвидените в Апликационната форма. Няма припокриване на отговорностите по този договор с тези на екипа по проекта, назначен от О. Б. и с тези на договора за управление на проекти № 272 / 23.05.20219год. О. Б. е получила възстановяване на отчетените средства, след като те са проверени за допустимост на три нива на контрол.

Въз основа на тази фактическа обстановка, първоинсанционният съд е направил изводи, че: 1. Административният орган неправилно е квалифицирал допуснатата от жалбоподателя нередност като нарушение на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при констатиране на нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. 2. Съдът не споделя и становището, че О. Б. е извършила разход, невключен в Списъка на допустимите разходи - Анекс Е към сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, възлагайки изпълнението на услугата „Разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект Румъния - България 422“ по Договор № 629/23.11.2018г., сключен с външния изпълнител „Ей Д. А. ЕООД.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. Съображенията за съответствие между фактите и направените изводи касаят обосноваността на съдебния акт.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Между страните няма спор досежно това, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, като в тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в две насоки: 1. Предметът на настоящия договор 629/23.11.2018г. включва ли се като вид дейност в чл.11 от Анекс Е от Ръководството за кандидатстване по програмата, съдържащ предвидените разходи за външна експертиза и услуги по проекта? И в тази насока има ли припокриване на отговорностите по този договор с тези на екипа по проекта, назначен от О. Б. и с тези на договора за управление на проекти № 272 / 23.05.20219год? 2. Ако предметът на процесния договор излиза извън дейностите в чл.11 от Анекс Е от Ръководството за кандидатстване по програмата, представлява ли това нередност по чл.70, ал. 1, т.3 от ЗУСЕСИФ? Поставените от общината въпроси, включително и на вещото лице по изслушаната експертиза, относно допустимостта на разходите по договора са ирелевантни за решаването на спора, тъй като актът е за определяне на финансова корекция, а не представлява отказ за верификация.

По първия поставен въпрос:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че Договор № 272/23.05.2019г., който О. Б. е сключила с външен изпълнител за услугата по цялостно управление и координация на проекта, е сключен година по-късно от процесния Договор № 629/23.11.2018г., който обхваща само една услуга - разработване на документация по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, и затова общината не би могла да се възползва от експертите на външния изпълнител по по-късно сключения договор. В действителност, и по отношение на Договор № 272/23.05.2019г. Националният орган по Програмата е определил финансова корекция на О. Б. отново по съображения, че разходите за извършване на възложените с него дейности не били предвидени в Списъка на допустимите разходи. Това решение за определяне на ФК е влязло в сила с решение на ВАС по адм. д. №8542/2021 година. Тъй като този договор обаче е сключен година след процесния, изводът на ръководителя на управляващия орган, че общината може да се възползва от външните експерти по този договор не намира опора в доказателствата по спора.

Касационната инстанция също споделя изводите на първоинстанционния съд в насока, че твърдението, че О. Б. е следвало да се възползва от наличния назначен отговорник за обществените поръчки е необосновано, доколкото не са представени доказателства такъв да е бил назначен.

Решаването на поставения въпрос по пункт първи обаче зависи от отговора на въпроса, предметът на настоящия договор 629/23.11.2018г. включва ли се като вид дейност в дейностите по чл.11 от Анекс Е от Ръководството за кандидатстване по програмата, съдържащ предвидените разходи за външна експертиза и услуги по проекта. Според касационната инстанция отговорът на този въпрос е отрицателен.

В чл. 11 от Анекс Е от Ръководството за кандидатстване по програмата е регламентирана възможността за извършване на разходи за външни услуги, но тези външни услуги са детайлно и изчерпателно изброени, като в ал. 1 „Разходи за външна експертиза и разходи за услуги“ се ограничават до услуги или експертни познания от публично или частноправно юридическо лице или физическо лице, различно от бенефициентите, както следва: а) проучвания (например оценки, стратегии, концептуални бележки, планове за проектиране, наръчници); б) обучение; в) преводи; г) IT системи и разработване на уебсайтове, модификации и актуализации; д) комуникация, публичност или информация, свързана с операция или с програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“; е) финансово управление; ж) услуги свързани с организирането и провеждането на събития или срещи (включително наем, кетъринг или тълкуване); з) участие в събития (напр. такси за участие); и) правни консултации и нотариални услуги, техническа и финансова експертиза, други консултантски и счетоводни услуги; й) права на интелектуална собственост; к) проверки, съгласно чл. 125, параграф 4, буква „а“ от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и член 23, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1209/2013; л) предоставяне на гаранции от банки или други финансови институции, когато това се изисква от законодателството на Съюза или националното законодателство или в програмен документ, приет от комитета за наблюдение; м) пътуване и настаняване за външни експерти, лектори, председатели на срещи и доставчици на услуги; н) други специфични експертни познания и услуги, необходими за операциите.

Дейността по разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект Румъния - България 422 не е предвидена в приложение Е от Насоки за кандидатстване. Услугите по буква „н“ изискват експертни познания, необходими за операциите, а по б.“и“ касаят правни консултации и нотариални услуги, техническа и финансова експертиза, други консултантски и счетоводни услуги. Допирните точки на част от дейностите (например в частта досежно консултанските услуги), включени в предмета на настоящата поръчка с част от дейностите по б. и“ от Анекс Е не могат да обосноват извода за пълно припокриване на предмета на договора с изискванията на Анекса в частта относно възможностите за допускане на външни експертни. Предметът на настоящата поръчка включва освен консултантски услуги и чисто технически дейности, като публикуване на обявление, подготовка на досиета, за които не е предвидена възможност в Условията към договора за предоставяне на БФП за извършването им от външни на бенефициера експерти.

Предвид положителния отговор на първия въпрос, стои следващия, а именно: Обосновават ли тези факти нередност по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ, а именно нарушаване на принципа за добро финансово управление и в частност на принципите за икономичност и ефикасност, залегнали в чл. 30 от Регламент (ЕС) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012?

Анализът на изчерпателно изброените дейности за външни услуги, за които разходът се счита за допустим по проекта, изцяло оборва възражението на общината, че разработването на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП и експертни услуги при провеждане на процедурите по възлагане за нуждите на проект Румъния - България 422 са външни услуги и са включени в бюджета по програмата като такива.

Тъй като средства по програмата се използват за покриване на услуги, които проектът не допуска да се осъществяват чрез външни експерти, в действителност се поставя въпроса за доброто финансово управление на проекта.

Според касационната инстанция в случая, безспорно е нарушено и изискването на чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2012 год., вменяващ на Комисията и държавите членки да спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, член 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Предоставяйки разработването на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП на външен екип, бенефициерът е извършил разход, който не е включен в Списъка на допустимите разходи – Анекс Е към сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В Приложение Е са указани условията за допустими разходи по програмата, в т. ч. и условието, че за започване и изпълнение на всеки проект, Бенефициерите следва да се съобразяват и с принципа за добро финансово управление. Така формираната констатация подкрепя извода на административния орган за нарушаване на принципа за добро финансово управление и в частност на принципите за икономичност и ефикасност, залегнали в чл. 30 от Регламент (ЕС) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012. В случая, безспорно е нарушено и изискването на чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2012 год., вменяващ на Комисията и държавите членки да спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, член 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент.

Доколкото констатираното нарушава изискването на чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, правилно същото е квалифицирано от Ръководителя на Националния орган, като нередност по смисъла на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Съгласно легалната дефиницията, дадена в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 год., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Анализът на установената и цитирана фактическа обстановка подкрепя извода на административния орган за наличие на елементите от фактическия състав на цитираната по-горе дефиниция на понятието „нередовност“. В случая са налице действия на икономически оператор – О. Б. които нарушават правото на Европейския съюз - чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, чрез отчитане на неоправдани разходи.

По отношение на конкретния размер на определената финансова корекция, настоящият касационен състав изцяло споделя извода на Ръководителя на Националния орган. Установеното нарушение е посочено като нередност по смисъла на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 100%. Правилно и в съответствие с относимите правни норми, конкретния размер на финансовата корекция е определен върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера, съставляващ 2%.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на община Балчик срещу решение №РД-02-14-981/04.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по П. И. V-A Румъния – България 2014-2020.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 200,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №211 от 25.06.2021 година на Административен съд гр. Добрич по адм. д. №611/2020 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Балчик срещу решение №РД-02-14-981/04.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по П. И. V-A Румъния – България 2014-2020.

ОСЪЖДА О. Б. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200 (двеста) лева, представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева