Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Г. С. ЧЛЕНОВЕ:М. М. БРАНИМИРА МИТУШЕВА

при секретар И. В. И. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от съдиятаБ. М. по адм. дело № 8361/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на К. П. от гр. Елхово, подадена чрез процесуалния представител адв. П., срещу решение № 117 от 02.02.2021 г., постановено по адм. дело № 1283/2020 г. по описа на Административен съд – Варна, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № РД-1328/28.05.2020 г. на кмета на О. Д. чифлик и е осъдена да заплати разноски по делото.

В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи относно незаконосъобразността на процесната заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и решаване спора по същество, евентуално връщане на делото за разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на направените съдебни разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – кмета на О. Д. чифлик, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложени по делото писмен отговор и становище, чрез процесуалния си представител юрк. П., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за настоящото производство, както и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд – Варна е образувано по жалба на К. П. срещу заповед № РД-1328/28.05.2020 г. на кмета на О. Д. чифлик, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, е наредено на жалбоподателката, в качеството й на собственик, да премахне незаконен строеж „Масивна барака за живеене“, находящ се в части от три имота: имот с идентификатор 52115.501.171, имот с идентификатор 52115.90.102 и имот с идентификатор 52115.90.117 по кадастралната карта на с. Н. О. О. Д. чифлик. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е V-та категория и представлява масивна барака със застроена площ 24 кв. м., изградена в три имота, върху стоманобетонна основа и плоча с площадка, а стените и покривът са изградени от метална конструкция, като за този строеж е била издадена виза за проектиране № 725/1991 г. и разрешение за строеж № 101/04.10.1991 г., въз основа на които е следвало той да се разположи в УПИ ХIII-114, кв. 9, идентичен с част от имоти с идентификатори 52115.501.171 и 52115.501.172. Прието е от административния орган, че строежът не е изпълнен съгласно разрешението за строеж и е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. В констативен акт № 5/23.10.2019 г., въз основа на който е издадена заповедта, е посочено, че процесният строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Срещу така съставения констативен акт К. П. е подала възражение вх. № 94.00К-330/12.12.2019 г., в което се сочи, че строежът е изграден въз основа на разрешение за строеж 101/04.10.1991 г. в периода 1991 г. – 1992 г. и същият е търпим по смисъла на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ. В съдебното производство е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесният строеж попада в три имота с идентификатори 52115.501.171, 52115.90.102 и 52115.90.117, като на място вещото лице е установило още, че на терена има материализирани граници, но те не отговарят на границите между тези три имота. Констатирано е от вещото лице също така, че строежът не е изграден в съответствие с разрешение за строеж № 101/04.10.1991 г., тъй като не е спазено мястото на монтиране, указано във визата за проектиране, а именно северния ъгъл на парцел ХIII-114, кв. 9, по регулационния план на с. Н. О. одобрен за този парцел със заповед № 655/13.09.1990 г. на председателя на ИК на ОбНС - гр. Г. Т. При извършен оглед на място вещото лице е установило, че западната част на строежа представлява метален фургон с размери 3 на 4 м., а източната част е достроена една стая с приблизително същите размери, като на северната страна фургонът е изрязан и има достроена тухлена ниша с бетонова плоча с размери 0.90 на 1.20 м. и от южната страна е долепен метален навес с размери 3 на 4.5 м. Установено е още за процесния строеж, че дограмата е еднокатна дървена и метална, покрива е ламарина и керемиди, обектът е водоснабден и електрифициран, както и изцяло е разположен върху бетонова площадка. По делото се установява също така, че регулационният план на с. Н. О. одобрен със заповед № 655/13.09.1990 г. на председателя на ИК на ОбНС - гр. Г. Т. е действащ и към настоящия момент и не е бил променян с последващи заповеди в частта на УПИ ХIII-114, кв. 9.

За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с относимите материално-правни разпоредби. Според административния съд констативният акт, поставил началото на производството, е редовно съставен от компетентни длъжностни лица, и е надлежно връчен на жалбоподателката на 09.12.2019 г., като е указана възможността да се подаде възражение, което право последната е упражнила. Прието е от съда, че в разглеждания случай, съгласно издадената виза за проектиране, строеж „масивна барака за живеене“ – предмет на оспорената заповед за премахване, е следвало да бъде разположен в северния ъгъл на парцел ХIII-114, кв. 9 по регулационния план на с. Н. О. като видно обаче от приложените по делото скици на недвижими имоти, както и от изготвената от вещото лице комбинирана скица № 3 към неоспорената от страните съдебно-техническа експертиза, строежът е изграден почти изцяло извън границите на УПИ ХIII-114, кв. 9 по регулационния план на с. Н. О. за който е издадено разрешението за строеж. Извършване на строителството при несъобразяване с разрешението за строеж и с визата за проектиране, въз основа на която е издадено същото, съдът е приел, че води до несъответствието му с предвижданията на действащия подробен устройствен план, поради и което строежът следва да се квалифицира като незаконен и по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Прието е от съда също така, че процесният строеж е незаконен и на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като цялостното несъобразяване с издадено разрешение за строеж за реализиране на строителството извън границите на парцел ХIII-114, кв. 9 по регулационния план на с. Н. О. се приравнява на липса на разрешение за строеж за изградения в действителнос строеж. Позовавайки се на установеното по делото разположение на процесния строеж само с много малка част в УПИ ХIII-114, кв. 9, съдът е обосновал извод, че строежът не е изграден в съответствие с издадените строителни книжа, поради което правилно се явява достигнатото от административния орган заключение, че строежът е незаконен и като такъв подлежи на премахване, което не е и опровергано от жалбоподателката. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на заповедта, като е приел също така, че процесният строеж не е търпим по смисъла на приложимия § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ с оглед годината на неговото изграждане, тъй като от една страна липсват данни в общинската администрация същият да е деклариран до 31 декември 1998 г., а от друга страна строеж не е допустим по разпоредбите, действали по време на извършването му, тъй като е изграден почти изцяло в територия, която не е собственост на баща на жалбоподателката, и не е в регулационните/строителните граници на населеното място, както и същата не е от терените, предоставени за земеделско ползване или от личните селскостопански имоти на извършителя, извън регулация, където е допустимо застрояване в определени параметри, в които не попада процесния обект. Според административния съд изградената масивна барака за живеене не е допустима и по действащите към момента разпоредби на ЗУТ и на подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане, тъй като видно от приложените по делото скици, както и от изготвените от вещото лице комбинирани скици, същият попада в три имота, два от които не са собственост на жалбоподателката, за които не е разработен подробен устройствен план /ПУП/ и не е издадено разрешение за строеж. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, намира, че при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че не са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед.

Правилен е изводът на съда, въз основа на приетите по делото писмени доказателства, в това число и на установено от вещото лице по приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, че процесната „масивна барака за живеене“, представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, V-та категория в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, който е изграден в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, респ. при съществени отклонения от одобрените строителни книжа, и като такъв представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, подлежащ на премахване. По делото се установява, че за изграждане на „масивната барака за живеене“ са били издадени строителни книжа – разрешение за строеж № 101/04.10.1991 г., издадено от началник отдел „ТСУ“, гр. Долни чифлик“, и виза за проектиране от 01.10.1991 г., съгласно които процесният строеж е следвало да се изгради изцяло в парцел ХIII-114, кв. 9, по регулационния план на с. Н. О. Видно от заключението на вещото лице и изготвените към него скици, процесният строеж е изграден на място, различно от предвиденото по издадената виза за проектиране от 01.10.1991г, както и от разрешеното с разрешение за строеж № 101/04.10.1991 г., тъй като не е спазено мястото на изграждане, указано във визата за проектиране, а именно северния ъгъл на парцел ХIII-114, кв. 9, по регулационния план на с. Н. О. одобрен за този парцел със заповед № 655/13.09.1990 г. на председателя на ИК на гр. Г. Т. Установява се по делото също така, че процесният строеж попада в три имота с идентификатори 52115.501.171, 52115.90.102 и 52115.90.117, както и че регулационният план на с. Н. О. одобрен със заповед № 655/13.09.1990 г. на председателя на ИК на гр. Г. Т. е действащ и към настоящия момент и не е бил променян с последващи заповеди в частта на УПИ ХIII-114, кв. 9. Така установеното безспорно нарушаване на одобрената виза и издадено разрешение да строеж по отношение на предвиденото с тях местоположение на обект „масивна барака за живеене“ е съществено и обуславя незаконност на извършеното строителство по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3, вр. с чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, а така също и по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, както и правилно е приел първоинстанционният съд. В тази връзка се явява неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че оспорената заповед се явява постановена в нарушение на процесуалния и материалния закон, тъй като в нея не е указано по коя хипотеза на чл. 154, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗУТ масивната барака се явява незаконен строеж. Действително, в процесната заповед не е посочено по отношение на констатирания незаконен строеж коя от цитираните в чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ хипотези е приложима. Това обстоятелство обаче не обуславя извод за незаконосъобразност на заповедта, доколкото словесното описание в заповедта на констатираните несъответствия със строителните книжа, в частност с указаното строително петно съобразно предвижданията на действащия за имота ПУП, обоснова безспорно приложимостта именно на изрично регламентираната в разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ хипотеза на чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.

Настоящата съдебна инстанция намира също така, че правилно административният съд е приел, че не са налице и нарушения на административно-производствените правила, като направеното в този смисъл възражение от касационния жалбоподател е неоснователно. Видно от приетите по делото писмени доказателства от административния орган е била надлежно проведена процедура по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като е изготвен констативен акт, връчен на касационния жалбоподател, който е упражнил и правото си на възражение, което е обсъдено от административния орган, видно от съдържанието на оспорената заповед, и е прието за неоснователно. В тази връзка неоснователно се явява възражението на касационния жалбоподател, че разминаването в констативният акт и в оспорената заповед относно констатираното нарушение следва да се квалифицира като съществено такова. Действително, в констативен акт № 5823.10.2019 г. е дадена различна от оспорената заповед квалификация на процесния строеж като незаконен, а именно по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, без издадено разрешение за строеж. Това обстоятелство обаче не обоснова извод за допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото от една страна не води до различен от постановения със заповедта краен резултат. От друга страна така направената квалификация в констативния акт е била оспорена от касатора с направеното възражение вх. № 94.00К-330/12.12.2019 г. и представено към него разрешение за строеж № 101/04.10.1991 г., които обстоятелства именно са били съобразени от административния орган при определяне на правната квалификация на процесния незаконен строеж и постановяване на оспорената заповед. Следва да се има предвид също така, че по делото не се установява разминаване между описанието и разположението на процесния строеж по констативния акт и оспорената заповед.

Правилен е и извода на първоинстанционния съд, че процесната „масивна барака за живеене“ не е търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. В конкретния случай, с оглед на установения по делото период на изграждане на процесната постройка 1991 г. – 1992 г., който не се оспорва от страните, приложима се явява нормата на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е неприложима, тъй като визираният в нея режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. Релевантните обстоятелства за търпимост на един строеж съгласно приложимата разпоредба на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, и дали е бил деклариран от собствениците му пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. В съответствие с цитираната разпоредба кумулативно с изискването за допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, е предвидено и допълнително условие, за да се признае търпимостта на строежа, а именно – строежът да е бил деклариран от собствениците пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. От приетите по делото писмени доказателства не се установява това изискване да е било изпълнено по отношение на процесния строеж. Няма данни по делото нито К. П., нито баща й, да са декларирали строежа пред надлежните одобряващи органи до пределния момент по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Само на това основание процесният строеж не може да се квалифицира като търпим, доколкото предпоставката е кумулативна и неосъществяването й е достатъчно основание строежът да бъде изключен от категорията на ползващите се с търпимост, независимо дали е допустим по подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали към момента на извършването му или понастоящем.

За пълнота на изложеното следва да се има предвид, че се явява ирелевантно за предмета на спора и решение № 1025/05.05.2016 г. на Административен съд – Варна по адм. дело 2359/2015 г., с което се отменя заповед 1272/17.06.2008 г. на кмета на О. Д. чифлик и на което се позовава касаторът, тъй като от една страна същото касае ПУП – ПРЗ на поземлен имот № 090115, а от друга страна по делото безспорно се установява, че регулационният план на с. Н. О. одобрен със заповед № 655/13.09.1990 г. на председателя на ИК на ОбНС – гр. Г. Т. е действащ и към настоящия момент и не е бил променян с последващи заповеди в частта на УПИ ХIII-114, кв. 9.

Касационният довод за допуснати при постановяване на решението съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователен. Решението е постановено след изясняване на спора от фактическа страна и при цялостна преценка на събраните по делото доказателства. Доводите и възраженията на страните са разгледани от съда, а приетата съдебно-техническа експертиза е обсъдена заедно с останалите доказателства.

Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд - Варна е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция, касаторът ще следва да бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лева, определено съгласно чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25а, ал. 3 от Наредба за заплащане на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 117 от 02.02.2021 г., постановено по адм. дело № 1283/2020 г. по описа на Административен съд – Варна.

ОСЪЖДА К. П., с ЕГН [ЕГН], да заплати на О. Д. чифлик сума в размер на 50 /петдесет/ лева, представляваща разноски пред настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Галина Солакова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мариета Милева

/п/ Бранимира Митушева