Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на Г. Ж. А., в качеството му на и. д.директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. П., срещу решение № 1525 от 20.11.2009 г. по адм. дело № 392 по описа за 2008 г. на административния съд - Пловдив.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Ответната страна по касационната жалба - "Саймон груп" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв.Г. С..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 1602600 от 6.12.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. П., потвърден в обжалваната част с решение № 79 от 30.01.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. П.. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС отм. и ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., на ЗКПО отм. и на ЗОДФЛ отм. , като е обжалван по административен ред. Спорът по този ред, както и при съдебното обжалване на акта е относно допълнително определеното задължение за ДДС в размер на 30 919.00 лв. и лихви за забава в размер на 3 299.32 лв. В мотивите на обжалваното решение подробно и последователно е обсъдена фактическата страна по спора, която се свежда до констатиране, че основната дейност на ревизираното дружество е внос и търговия с автомобили втора употреба.

Спорът е за 27 броя автомобили, от които за 24 броя автомобили ревизираното дружество е вносител, а 3 броя то е закупило в страната. През част ревизирания период 1.01.2007 г.-30.04.2007 г. същото е осъществявало продажби на такива автомобили, като за една част от продажбите е прилагало специалния ред за облагане на маржа на цената по чл. 143, ал. 1 от ЗДДС, а за други е прилагало общия ред на облагане уреден в чл. 151 от ЗДДС. Облагането по общия ред е осъществено за внесените през 2005 г. и 2006 г. автомобили, които са били налични към 1.01.2007 г., като ревизиращият орган е приел, че по отношение на тях ревизираното дружество не е спазило изискването на чл. 151, ал. 3 от ЗДДС за определяне на данъчната основа. Според нея данъчната основа на доставката се определя по реда на чл. 26 и чл. 27 от ЗДДС и не може да е по-ниска от данъчната основа при придобиването на стоката или тази при вноса й. Констатирано е, че данъчната основа е по-ниска от тази при вноса. В конкретния случай е установено, че при продажбите начисленият ДДС е върху данъчна основа по сделката, която е по-ниска от данъчната основа при вноса, за което е ползван данъчен кредит. При тези доставки по отношение на 27-те броя автомобили не е извършена корекция на ползвания вече данъчен кредит. За продажбата на остоналите автомобили, както беше посочено по-горе е ползван специалния ред на данъчно облагане на марка на цената. От правна страна решаващият съд приема, че в случая ревизираното дружество не отговаря на критериите, определени в § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС, а именно да е данъчнозадължено лице, което при осъществяване на независимата си икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС придобива, закупува и внася автомобили, втора употреба, които продава на други лица. За да се аргамунтира съдът обсъжда нормата на чл. 151, ал. 3 от ЗДДС, която се намира в глава 17 от закона "Специален ред на облагане маржа на цената". В тази глава е и чл. 143, ал. 1 от ЗДДС, чието съдържание цитира, като според него преценката на приложното поле на същата следва да се определи според времевия обхват на нейното приложение, а именно след приемането на РБългария в ЕС на 1.01.2007 г., от която датата територията на страната става територия на държава членка. Според съда изразът "доставени на територията на страната, включително внесени и/или от територията на друга държава-членка" в първото изречение на чл. 143, ал. 1 от ЗДДС изисква към момента на получаване на стоките от дилъра, територията на страната да е територия на държава-членка. Така според съда липсва един от елементите на хипотезата на двете приложени от ревизиращият орган разпоредби, а именно да са извършени от дилър по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС, цялата глава 17 се явява неприложима, включително и разпоредбата на чл. 151, ал. 3 от ЗДДС по отношение на доставките, представляващи внос за периода преди 1.01.2007 г. Употребяваните автомобили не са "внос" по смисъла на сега действащия ЗДДС, понеже материалните права се уреждат от закона, който действа по време на възникването им. В ЗДДС няма разпоредба, която да урежда обратно действие на чл. 143 и сл. от глава 17 от ЗДДС, за да се приеме, че разпоредбата засяга и стоки втора употреба, внесени преди влизането на закона в сила, с оглед и на чл. 14, ал. 3 от ЗНА. Внесените автомобили преди 1.01.2007 г. не са предмет на вътрешнообщонстно придобиване, институт въведен с новия ЗДДС. Аргумент в тази насока е и § 5, ал. 1 от ПЗР на ЗДДС. Обосновава се и с вече установена съдебна практика.

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено.

Спорният момент се свежда до това кой ред на облагане с ДДС следва да се приложи в случая при последваща продажба на автомобили, втора употреба от дилъри на стоки-втора употреба, а именно специалният ред за облагане маржа на цената по чл. 143, ал. 1 от ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. или общият ред по чл. 151, ал. 3 от ЗДДС. Специалният ред за облагане по чл. 143, ал. 1 от ЗДДС изисква облагане само на маржа, а това е разликата между покупната и продажната цена. Общият ред е този по чл. 151, ал. 3 от ЗДДС и той е относим отново само за дилъри по смисъла, вложен в това понятие по § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС, като данъчната основа се определя по чл. 26 и чл. 27 от ЗДДС и не може да бъде по-ниска от стойността на придобиването (решение № 5294 от 22.04.2009 г. по адм. дело № 15650по описа за 2008 г. на ВАС, първо отделение). По делото няма спор, че осъщественият внос на автомобилите през 2005 г. и през 2006 г. не е извършен по специалния ред, по отношение на дилърите на стоки-втора употреба по ЗДДС отм. , а именно чл. 85 и сл. Това от своя страна означава, че и при придобиването на автомобилите е ползван общият ред на облагане по ЗДДС отм. и е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит, за което обстоятелство няма спор. Ревизираното дружество няма качествата и на дилър по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС, понеже вносът на процесните автомобили е през 2005 г. и 2006 г., а дефиницията на понятието "дилър" е относима за закупуване, придобиване и внасяне на стоки при действието на ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г., който третира вносът само за получени стоки от трети страни, които не са в Европейския съюз, каквато е нашата държава, считано от 01.01.2007 г. Новият режим на облагане не е относим към осъществените вносове преди 01.01.2007 г. Институтутът на вътреобщонстното придобиване (което е било внос при уредбата на отменения ЗДДС) е приложим само за доставки, извършени след 01.01.2007 г., поради което не може да се приеме, че внесените автомобили през 2005 г. и през 2006 г. имат статут на вътреобщностни стоки. По делото няма спор, че към момента на вноса на колите и придобиването им от трети лица, ревизираното дружество е ползвало материалното си право на приспадане на данъчен кредит, което означава, че то е упражнено по общите правила, поради което и при последващата препродажба на автомобилите данъчната основа за начисляване на ДДС също е по общия ред, а това са правилата по чл. 26 от ЗДДС. Правилно е прието, че на разпоредбите в глава 17 от ЗДДС не може да се придаде обратно действие, което по силата на чл. 14 от ЗНА може да стане само с изрична правна норма, а такава в ПЗР на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. не съществува, което означава че законодателят не е придал обратна сила на разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от ЗДДС. Следва да се съобразят нормите на общностното право - Директива 2006/112/ЕС, което означава, че при приключването на последващите продажби не може да бъде създаден по-неблагоприятен режим, т. е. да се ползват съответните данъчни тежести при стария и новия ЗДДС и които са по-неблагоприятни за съответния частноправен субект (виж същото решение).

При този изход от спора на страните не се дължат съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба не е представила доказателства за осъществени такива в касационната инстанция.

Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 1525 от 20.11.2009 г. по адм. дело № 392 по описа за 2008 г. на административния съд - Пловдив.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ф. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ З. Ш./п/ Е. М. З.Ш.