Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Договарящия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“ – главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове и международни проекти“ в Агенцията по заетостта, гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №3 срещу Решение №3010 от 02.05.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №3576/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя акт, рег. №20-00-91#4 от 10.03.2016 г., на ръководителя на Договарящия орган, с който на [ЮЛ] са определени финансови корекции в размер на 403 308, 00 лв. по договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Повишаване на обществената нетърпимост към неформалната икономика при трудовоправните и осигурителните отношения и превантивни действия за ограничаването й“, BG 051РО001-2.01.07. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Договарящия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“, счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно поддържа довод за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Съдебното решение е недопустимо, защото съдът е осъществил контрол върху негоден за оспорване акт и при липса на правен интерес. С., че финансовата корекция е определена с „писмо, рег. №20-00-91#3/18.02.2016 г.“, а с „писмо, рег. №20-00-91#4/10.03.2016 г.“ корекцията е извършена. Позовава се на параграф единствен, т. 1 и 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията, отм. ). С обжалваното „писмо“ органът „само информира подробно [ЮЛ] за наложените корекции, както и че следва да възстанови средствата, предмет на финансовата корекция“. Сочи, че отмяната на оспореното „писмо“ няма „да отмени наложената финансова корекция“.

Алтернативно счита, че непосочването на конкретната разпоредба на чл. 70 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) не е самостоятелно основание за отмяна на акта, тъй като е приложена Методологията отм. , Съдът не е разгледал цялата документация по процедурата, „а само обжалваното писмо“. Не е отчел, че мотивите на органа за избрания начин на определяне на размера на корекцията са изложени в предхождащи акта документи.

Моли съда да обезсили обжалваното решение, алтернативно – да го отмени, и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. П..

2. Ответникът по касационната жалба – [ЮЛ], счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е определил характера на оспорения акт и е приел наличие на правен интерес от оспорването. Довода за определяне на финансовата корекция с акта от 18.02.2016 г. се поддържа едва в касационната жалба единствено за целите на касационното производство. От съдържанието на акта от 10.03.2016 г. е видно, че именно с него е определен размера на финансовата корекция.

Счита, с оглед на §1, ал. 1 от Постановление №134 от 05.07.2010 г. на Министерския съвет, с което е приета Методологията отм. , че тя е приложима само за договори за безвъзмездна финансова помощ, които са сключени след влизане в сила на постановлението. Приложими, с оглед на съществуващия национален ред, са разпоредбите на чл. 27, ал. 1 и 5-7 ЗУСЕСИФ. Това прави обжалваното съдебно решение допустимо.

Правилен и обоснован счита извода на съда за немотивираност на акта и липсата на законови реквизити – чл. 70, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Наличието на одитен доклад не освобождава органа от задължението да мотивира акта си. Съдът е обсъдил в съвкупност доказателствения материал по делото и правилно го е изяснил от фактическа и правна страна. Излага доводи за неприложимостта на Методологията отм. като се позовава и на чл. 2 (2) Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Т. Г., Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. С обжалваното „писмо рег. №20-00-91#4 от 10.03.2016 г.“ е извършена финансовата корекция, а същата е определена с „писмо, рег. №20-00-91#3/18.02.2016 г.“. Като се е произнесъл по един недопустим акт съдът е постановил недопустимо съдебно решение, което следва да бъде обезсилено. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 12.10.2009 г. между [ЮЛ] и Агенцията по заетостта е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Повишаване на обществената нетърпимост към неформалната икономика при трудовоправните и осигурителните отношения и превантивни действия за ограничаването й“, BG 051РО001-2.01.07.

2. На 02.12.2015 г. ръководителят на Договарящия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“ предоставя за становище на [ЮЛ] предварителен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ за извършена проверка на сертифицираните през 2014 г. разходи по проекта.

3. На 07.12.2015 г. [ЮЛ] представя на ръководителя на Договарящия орган становище по резултатите от одита.

4. На 08.12.2015 г. ръководителят на Договарящия орган предоставя на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“ и на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ становището на [ЮЛ] по одитния доклад.

5. На 22.01.2016 г. ръководителят на Договарящия орган предоставя на [ЮЛ] окончателния доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ и на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията отм. уведомява палатата за установените от одита осем нарушения по конкретни обществени поръчки с препоръка за определяне на финансови корекции. На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията отм. предоставя 10 работни дни за възражение.

6. На 15.02.2016 г. [ЮЛ] представя на ръководителя на Договарящия орган „възражения срещу окончателния доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“.

7. На 18.02.2016 г., с документ, рег. №20-00-91#3, ръководителят на Договарящия орган „като взе предвид изложените аргументи и становище по окончателен доклад на ИА ОСЕС, отхвърля направеното от Вас възражение, като налага следните финансови корекции:“ посочени са осем проведени процедури като за всяка е определен процент „от верифицираните за дейността средства“. Органът сочи, че „В резултат на което Ви информирам, че ДО ще пристъпи към извършване на финансова корекция, съгласно чл. 13, ал. 4 от Методологията.“

8. На 10.03.2016 г., с документ, рег. №20-00-91#4, ръководителят на Договарящия орган уведомява [ЮЛ], че: „С наше писмо с изх. №20-00-91#3 от 18.02.2016 г. ДО Ви информира, че ще пристъпи към налагане на финансови корекции, както следва“ - изброени са осемте процедури, посочени в документа от 18.02.2016 г., като за всяка от тях е определен размер на финансовата корекция – в процент от „верифицираните разходи“ по съответния сключен договор и в абсолютно число.

9. На 10.03.2016 г., с документ, рег. №20-00-91#4, ръководителят на Договарящия орган отправя до [ЮЛ] искане за възстановяване на сумата от 403 308, 08 лв.

10. На 21.03.2016 г. документ, рег. №20-00-91#4 – този по т. 8, постъпва у [ЮЛ] и е регистриран под №355.

11. На 31.03.2016 г. [ЮЛ] подава чрез органа жалба срещу „индивидуален административен акт, обективиран в писмо с вх. №355/21.03.2016 г.“ на ръководителя на Договарящия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че за [ЮЛ] е налице правен интерес от оспорване на акт, рег. №20-00-91#4 от 10.03.2016 г., тъй като с него е определена финансова корекция, както и че жалбата е подадена в срок с оглед на липсата на информация за датата на получаване на акта и на чл. 140 АПК.

Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – „ръководителят на Договарящия орган е управляващият орган на оперативната програма“, съгласно чл. 2, т. 1 от Постановление №121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. (ПМС 121) и Заповед №61 от 13.01.2014 г. на изпълнителния директор на Агенцията за заетостта.

Приема, че е налице съществен порок на формата на акта поради липсата на мотивирано решение, в което да е посочено основанието за определяне на финансова корекция. Позовава се на чл. 143 (1) и чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) и приема, че липсата на мотивирано решение за определяне по основание и размер на финансовата корекция прави оспорения акт и материално незаконосъобразен. В него не е посочено какво е нарушението по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и не се съдържат мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Обжалваното решение е недопустимо.

V. По съществото на спора:

Твърдяните от касатора отменителни основания, доводите му в подкрепа на тези основания, възраженията на ответника и мотивите на съда сочат, че спорът по делото е досежно правилността на извода на съда за допустимостта на съдебното производство, в частност за характера на оспорения акт и с оглед на това, на правния интерес от неговото оспорване, и алтернативно за правилността на извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт.

Това налага първо да се установи кой е и какъв е оспореният акт и налице ли е правен интерес на ответника от неговото оспорване.

По делото е безспорно, че [ЮЛ] е бенефициер, по смисъла на чл. 2 (4) Регламент №1083/2006 приложим с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013, на безвъзмездна финансова помощ от Европейския социален фонд. Безспорно е, че на сертифицираните за 2014 г. разходи по проекта, предмет на безвъзмездната финансова помощ, Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“ е извършила одит и установила осем конкретни нарушения по проведени във връзка с проекта обществени поръчки, за което е препоръчала на Договарящия орган определянето на финансови корекции. Безспорно е също, че ръководителят на Договарящия орган, на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията отм. е уведомил бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като е дал срок от 10 работни дни за възражение.

Касаторът, с оглед на чл. 9, ал. 3 и 4 ЗУСУСЕФ във вр. с чл. 19, ал. 1, т. 15 от Устройствения правилник на Агенцията по заетостта във вр. с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ има качеството на ръководител на междинно звено, което значи има правомощията да определя финансови корекции за частта от Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“, предоставена в управление на Агенцията по заетостта с оглед на т. 3, б. „б“ от Решение №965 от 16.12.2005 г. на Министерския съвет. Следователно, правилен е изводът на съда, че касаторът е компетентен орган да определя финансови корекции на бенефициери по проекти, включени в Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси 2007 – 2013 г.“ в частта, предоставена за управление на Агенцията по заетостта.

Процедурата по определяне на финансовата корекция е започнала на 22.01.2016 г. с предоставянето на бенефициера на възможност да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Това значи, че процедурата е започнала след влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед на това приложим за процедурата е Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и, на основание §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, предмет на закона.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с решение на ръководителя на управляващия орган, в случая – на договарящия орган. Основанието на финансовата корекция е посочено в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Някоя от визираните в тази разпоредба нередности може да бъде основание за определяне на финансова корекция и органът трябва да посочи кое от основанията счита, че в конкретния случай е налице.

Размерът на финансовата корекция се определя при спазване на принципа на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чрез методите, предвидени в алинея 2 или 3, и правилото, визирано в алинея 4.

Процедурата включва задължително уведомяване на бенефициера за основанието и размера на финансовата корекция с предоставяне на двуседмичен срок за възражения – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Така действащата нормативна уредба изисква органът да е определил в акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция по основание и размер.

Какво показват фактите по делото?

С акта си от 22.01.2016 г. касаторът е уведомил бенефициера за основанието и размера на финансовата корекция, която предвижда да определи. Касаторът се е позовал на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията отм. , но с влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове приложима е идентичната разпоредба на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. След запознаване с възражението на бенефициера касаторът е издал акт, рег. №20-00-91#3, с който е определил основанието на финансовите корекции по осем обществени поръчки и е определил техния размер като е посочил процент „от верифицираните разходи за дейността“. Кои обаче са „верифицираните разходи за дейността“ органът не е посочил, а съдържанието на така определената от органа основа за определяне на размера на финансовата корекция не може да бъде изведено нито от акта му от 22.01.2016 г., тъй като в него е използвано същото понятие, без да е дадено определение на съдържанието му, нито от одитния доклад, в който не се твърди, че финансовата корекция следва да бъде определена в посочения процент „от верифицираните разходи по дейността“, а като процент „върху разходите по засегнатия договор“.

Така приетият специфичен подход на касатора по определяне на размера на финансовата корекция – на посочване на процента, без да е определена или определяема основата, сочи, че фактически с акта си от 18.02.2016 г. органът е определил основанието на финансовата корекция, но само един от двата елемента, необходими, за да се определи размера на финансовата корекция – определил е процента, но не и основата по отношение на която този процент се прилага.

Именно поради този свой подход органът е бил принуден на 10.03.2016 г. да издаде още един акт, с който да определи и основата, на базата на която ще се изчислява определеният процент, за да се определи точния размер на финансовата корекция. В акта от 10.03.2016 г. органът е определил основата като „верифицираните разходи по сключения договор“ като наред с това е определил и съответната финансова корекция в абсолютна сума. По този начин той е завършил волеизявлението си по определяне на размера на финансовата корекция – всяка една от осемте финансови корекции вече е имала определена основа и процентен размер, относим към тази основа, което прави всяка една финансова корекция определена или определяема по размер. Факта, че в акта е посочен размерът на финансовите корекции и в абсолютна стойност дава само допълнителна яснота и прецизност на акта.

До тогава, докогато органът не определи финансовата корекция с нарочен акт по основание и по размер, като в хипотезата на приложимост на пропорционалния метод на определяне на размера на финансовата корекция не определи процентния показател и основата, към която този процентен показател ще се прилага, той не е завършил волеизявлението си за определяне на финансовата корекция по основание и размер.

С оглед на това актът от 18.02.2016 г. е незавършен. Едва с издаването и на акта от 10.03.2016 г. органът е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да определи финансовата корекция по основание и по размер. Недовършеният акт не може да породи целените правни последици, в т. ч. и правото на съдебно оспорване. Едва с издаването и на последния негов елемент – актът от 10.03.2016 г., ще е налице завършен акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и той ще породи правно действие, т. е. ще има определена по основание и по размер финансова корекция и за бенефициера ще е налице правна възможност за неговото оспорване.

Неоснователни са доводите на касатора, че актът му от 10.03.2016 г. е акт по „извършване“ на финансова корекция по смисъла на параграф единствен, т. 2 от Методологията отм. , а актът му от 18.02.2016 г. е акт по „налагане“ на финансова корекция по смисъла на т. 1 от разпоредбата.

Видно от дадените в параграф единствен дефиниции „налагане“ на финансова корекция е процедурата за определяне на нейния размер. С оглед на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на който разпоредбата на параграф единствен, т. 1 от Методологията отм. не може да противоречи, а ако противоречи, по силата на чл. 15, ал. 1 и 3 от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (ЗНА) съдът не следва да го прилага, „налагане“ на финансова корекция е процедурата за определяне на финансовата корекция по основание и размер. Процедурата е последователно извършвани и наслагващи се едно след друго в течение на времето действия, които са нормативно определени и които имат за цел постановяването на законосъобразен административен акт, т. е. постановяването на едностранно властническо волеизявление на административен орган, което той издава въз основа и в изпълнение на закона и което пряко предизвиква правни последици. Следователно, не процедурата по определяне на финансова корекция е индивидуалния административен акт. Не процедурата предизвиква едностранно правни последици, а актът, постановен в резултат на изпълнение на тази процедура.

С оглед на това няма как актът на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, какъвто касаторът твърди, че е актът му от 18.02.2016 г., да бъде „налагане“ на финансова корекция по смисъла на параграф единствен, т. 1 от Методологията отм. , Всички, извършени от касатора действия по определяне на финансовата корекция по основание и размер, са процедура по определяне на финансова корекция, но само властническото му волеизявление е индивидуалният административен акт по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

По никакъв начин и актът на касатора от 10.03.2016 г. не може да бъде „извършване“ на финансова корекция. Извършването на финансова корекция, по смисъла на параграф единствен, т. 2 от Методологията отм. , е фактическото действие по намаляване на размера на безвъзмездната финансова помощ. С оглед на изрично посоченото в разпоредбата извършването става чрез финансово и счетоводно коригиране на бюджета на бенефициера. За никакво волеизявление в хипотезата на параграф единствен, т. 2 от Методологията отм. не става въпрос при „извършване“ на финансова корекция, защото извършена може да бъде само финансова корекция която е определена по основание и по размер. А касаторът, видно от гореизложеното, с документа от 10.03.2016 г., е определил основата, към която следва да се приложи определеният с акта от 18.02.2016 г. процентен размер, за да може финансовата корекция да бъде определена и по размер. Това значи, че с акта си от 10.03.2016 г., той не е извършил действия по финансово и счетоводно коригиране на бюджета на бенефициера, а е обективирал в нарочен акт волеизявлението си за един от елементите на размера на финансовата корекция.

Видно от изложеното приетият от касатора специфичен подход за издаване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е довел до издаването на акта от 18.02.2016 г. и на този от 10.03.2016 г.

Това води до извод, че към 18.02.2016 г. актът е бил незавършен, поради което не е подлежал на самостоятелно оспорване. Едва с издаването на акта от 10.03.2016 г. актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е бил завършен и с оглед на това за ответника е възникнало правото на неговото оспорване.

Съдът, като не е отчел тази специфика на оспорения акт – обективирането му в два отделни акта, този от 18.02.2016 г. и този от 10.03.2016 г., е постановил недопустимо решение, тъй като не се е произнесъл по действителния предмет на оспорване, с който е бил сезиран – актът за определяне на финансова корекция по основание и размер, обективиран в документите от 18.02.2016 г. и от 10.03.2016 г. Факта, че ответникът е посочил в жалбата си до съда, че оспорва само актът от 10.03.2016 г. не може, с оглед на специфичния подход на касатора по постановяване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да обоснове извод за оспорване само на едната част от акта – тази от 10.03.2016 г. Това тълкуване, освен че несъответства на незавършения към 18.02.2017 г. акт, не би дало на бенефициера исканата съдебна защита защото би довело до произнасяне само по част от предмета на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което обективно не е волята на бенефициера.

Съдът следва да обезсили недопустимото съдебно решение и да върне делото на друг състав на съда за произнасяне по акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, обективиран в документите от 18.02.2016 г. и 10.03.2016 г.

Тъй като съдебното решение е недопустимо съдът не следва да обсъжда доводите на касатора досежно неправилността на съдебното решение.

С оглед на факта, че делото се връща за ново разглеждане на първоинстанционния съд и на основание чл. 226, ал. 3 АПК касационният съд не следва да се произнася по искането за разноски.

Води от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение №3010 от 02.05.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №3576/2016 г.

ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.