Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] [населено място], против решение №850 от 27.07.2017г. по преписка № КЗК-376/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството против Решение № 19/04.04.2017годин на министъра на отбраната на Р. Б за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на общиствена поръчка с предмет: Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на МО намиращи се на територията на област В. Т, Монтана, Враца, Добрич и Бургас" в частта по обособни позиции №2, 3 и 8. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна - министър на отбраната чрез процесуални представители А. и Т. взема становище за неоснователност на жалбата.

Заинтересованите страни- [фирма] и [фирма] не изразяват становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на [фирма] срещу Решение № 19/04.04.2017 г. на министъра на отбраната на Р. Б за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на МО намиращи се на територии на област В. Т, Монтана, Враца, Добрич и Бургас" в частта по обособени позиции № № 2, 3 и 8, открита с Решение № 43/13.04.2016 г. на възложителя. Първото твърдение е, че при разглеждане, оценяване и класиране на офертите по чл. 72 от ЗОП отм. , показателите К1 и К2 на определените за изпълнители по обособени позиции № 2, 3 и 8 участници и на жалбоподателя са равни, различия се установяват по показател К3 - месечна цена на услугата. В тази връзка твърди, че при разглеждане на техническите предложения на всички участници комисията е подходила изключително формално като са дадени абсолютно идентични изложения за техническите предложения на всички участници, а при оценка на техническите показатели К1 и К2 са изложени идентично схематични мотиви, които не отговарят на изискването на закона. На следващо място възразява, че ценовите предложения на участниците в процедурата: [фирма] по Обособена позиция № 2 и [фирма] - по обособени позиции № 3 и № 8 не отговарят на изискванията на трудовото и осигурително законодателство. Твърди, че комисията за разглеждане и оценка на допуснатите предложения не е извършила посочения анализ на ценовите предложения, което е довело до опорочаване на окончателния акт на възложителя, с който са определени съответните изпълнители по посочените обособени позиции.

КЗК е събрала относимата за правилното решаване на спора възлагателна преписка - конкурсната документация и офертите на жалбоподателите и е изложила приетите са установени факти. Въз основа на тях е приела за неоснователни изложените твърдения. Установила е от приложената по делото възлагателна преписка във връзка с ценовото предложение и неговото съдържание, че възложителят е определил всеки участник сам да калкулира цената, при спазване на трудовото и осигурителното законодателство, като е определил, че цената за един охранител трябва да включва всички разходи за предоставяната охранителна услуга, да гарантира качеството на охраната и спазването на изискванията на трудовото и осигурително законодателство, като общата месечна цена да е обвързана с броя охранители, посочен в плана за охрана за конкретния обект от съответната обособена позиция, съгласно техническото предложение за изпълнение на поръчката.Посочила е, че участниците [фирма] и [фирма] в своите предложения са представили всички изискуеми документи, в това число и декларация за спазване на изискванията за закрила на заетостта, включително минималната цена на труда и условията на труд, а в техническото си предложение са се задължили със съблюдаване на всички изисквания на възложителя по отношение на изпълнение предмета на поръчката.По отношение на изложените твърдения в жалбата за нарушение на трудовото и осигурителното законодателства е посочено, че възложителят не е страна в трудовите правоотношения между работодател (охранително дружество) и служител (охранител), а за нарушаване на трудовото законодателство работодателят носи съответната административно наказателна отговорност предвидена в КТ, като цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика. Като неоснователни е отхвърлено и следващото твърдение относно нарушение на чл. 72 от ЗОП отм. , Посочено е, че доколкото оценката по Показател К 3 - " Предлагана месечна цена на услугата, без ДДС за обособената позиция" се определя, чрез математическа формула, която изрично е посочена в протоколите от работата от комисията, то последната не е необходимо да излага съответни мотиви при извършване на самото оценяване. На последно място КЗК е извела мотиви за неоснователност на твърдението за допуснати нарушения на чл. 73, ал. 1 ЗОП отм. , като е посочила, че при при издаване на решението, възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП отм. /правното основание/ и протоколите от работата на комисията /фактическото основание/, което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран. По тези съображения е отхвърлила като неоснователна жалбата. Така постановеното решение е неправилно.

Основателни са възраженията в жалбата по отношение нарушение на разпоредбата на чл. 72 ЗОП отм. , По отношение на това възражение в жалбата за неправилно приложена от конкурсната комисия методика и за несъответствие на протокола за техническата оценка с императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, КЗК не е извършила никаква проверка и анализ и дори не е изложила правни доводи. Извода за наличие на мотиви на конкурсната комисия при оценка на техническите предложения е напълно необоснован и в противоречие с приложените към възлагателната преписка писмени доказателства. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е и настоящия случай. Безспорно е, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗОП отм. , решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. С разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично е уредена възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е следвало да направи КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з от ЗОП/ отм/, Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства: Първата е дали комисията, като помощен орган е приложила точно и стриктно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за относителна тежест и методика на оценяване. Втората е дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона - в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Неспазването на изискването при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение. В станалите случаи обаче - при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но и на въведените принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Видно от данните по възлагателната преписка, критерият за оценка на офертите е "икономически най - изгодна оферта", при следните показатели: Показател -К1- план за охрана с максимален брой точки-20; показател К2 план за действие при възникване на кризисни ситуации, природни бедствия, нерегламентирано настаняванея, ползване, аварии, терористични актове и взаимодеъйствие с органите на МВР, Служба"Военна полиция и с териториалните структури на ГлДОА за обособена позиция с максимален брой-10 точки и показател К3- месечна цена на услугата с максимален брой 70 точки/ за най - ниска месечна цена/, Допуснатите до оценка оферти получават комплексна оценка, която е сбор от оценката по трите показателя, като максималния брой точки е 100 т. На свой ред при показателя К1 са дефинирани три степени на съответствие с изискванията, нуждите и очакванията на възложителя, съответно 5, 10 и 20точки и три степени по показател К2, съответно-1, 5 и 10 точки. Точно определени са хипотезите, при които се присъжда съответният брой точки. Ето защо, така въведената експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. Едновременно с това предполага и съпоставка на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително обявените показатели и тяхната тежест по аргумент от дефиницията за икономически най-изгодна оферта, дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП отм. , В конкретния случай, внимателния анализ на съдържанието на протокол № от 13.03.2017година по чл. 72 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)във вр.§18 от ПЗР/л. 125 и сл. по делото/, показва че в него се съдържат поставените оценки по двата показателя К1 и К2, но в тях както описанието, така и мотивите за поставените оценки са чисто формални и от тях не става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към съответния брой точки. В този протокол, където следва да се съдържат въпросните реквизити, не става ясно въз основа на кои характеристики на предложенията по показател К2, по оспорените позиции на класираните на първите три места учасници са присъдени еднакъв брой точки-10, като мотивите и за тримата участника са едни и същи и преповтарят указанията в методиката за оценяване. Напрактика извършената оценителната дейност от комисията по подбора се е състояла в изброяване на съответствия и несъответствия и не дава възможност (при липсата на конкретни мотиви за това) за ясна и точна преценка кое от несъответствията в офертата на касатора / а и на другите участници/ по какъв начин влияе на крайната оценка по всеки един от показателите, съпоставено с оценката за съответствията на класирания на първо място участник. Мотивите на помощният орган обективирани в протокола напрактика нямат аналитичен и съпоставящ характер, а просто преповтарят указанията в методиката за оценяване. Липсва каквато и да било аналитична и оценителна дейност от страна на комисията по оценка на предложенията съставлява грубо нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от закона - да разгледа и оцени подадените оферти. Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 /отм/да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Доколкото оценката по техническия подпоказател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник / и на останалите участници/ с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния показател К2, което е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Поради това е необоснован изводът на КЗК за законосъобразност в действията на оценителната комисия. В тази връзка КЗК изцяло е инкорпорирала изводите на оценителната комисия и не е анализирала в самостоятелни изводи възраженията в жалбата по конкретните аспекти на техническото предложение. Аналогично е и положението по показател К1, където отново помощният орган на възложителя, като мотив за поставянето на съответния брой точки е изписал указанията в методиката за оценяване, като по никакъв начин не са отразени конкретните предложения направени от участника с количествените им параметри и съдържание. Тук е мястото да се посочи, че дори и да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. А именно то не е спазено по всички показатели, по които са оценявани участниците, поради което комисията не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по този начин е нарушила принципите на прозрачност и равнопоставеност на кандидатите. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона. Напрактика пренебрегвайки задълженията си и поставяйки на всички участници по оспоренената позиция К2 оценка от 10точки по този показател, както и еднакъв брой точки по показател К1 на класираните на първите три места участници комисията е дала превес и напрактика е извела като основен критерий за оценка "Най - ниска предложена цена", което е в абсолютно противоречие обявения китерий"икономически най - изгодна оферта".

Изложеното за оценяването по показатели К1 и К2, важи в пълна степен и по отношение начина на оценяване на показателя К3- "предложена цена". От приложената по делото възлагателна преписка се установява, че във връзка с този показател възложителят е поставил изискване всеки участник сам да калкулира цената, при спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Нещо повече, в приложената към документацията, раздел четвърти " Методика за определяне на комплексна оценка на офертите за всяка обособена позиция" по отношение показател К3 изрично е посочено, че "месечната цена на охранителната услуга следва да се формира на база предложения от участника брой охранители в "техническото предложение за изпълнение на поръчката по обособената позиция", като цената за един охранител следва да включва всички разходи за предоставяната охранителна услуга, да гарантира качеството на охраната и спазване на изискванията на трудовото и осигурително законодателство.Видно от приложения по делото протокол на комисията по оценка от № от 13.03.2017година /л. 191 и сл. по делото/, при обсъждането на този показател, комисията по подбора се е задоволила единствено да изпише за всеки един участник, независимо от позицията в която участва предложената цена и броя точки които получава съгласно утвърдената методика. По този начин и при липсата на каквито и да е мотиви по този показател, не става ясно как точно е формирана тази цена и дали е при изготвянето на офертите участниците са се придържали към изискването за спазването на трудовото и осигурителното законодателство. Това от своя страна води до неяснота, по какъв начин са отчетени плюсовете и минусите на всяка оферта, което противоречи на един от принципите за възлагане на обществените поръчки - за публичност и прозрачност. Не се споделят от настоящата инстанция и изводите на КЗК, че след като възложителят не е страна в трудовите правоотношения между работодателя и охранителите и не носи отговорност за евентуални нарушеня на КТ, не може да проверява съответствието на офертите с правилата и нормите на КТ .

Като не е установила тези незаконосъобразности, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт, което ангажира като последица отмяната му и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа на последното законосъобразно действие - разглеждане на техническите предложения на участниците, подали оферта по Обособени позиции № 2, 3 и 8.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 850 от 27.07.2017 г. по преписка № КЗК-376/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по жалба на [фирма] Решение № 19/04.04.2017годин на министъра на отбраната на Р. Б за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на МО намиращи се на територията на област В. Т, Монтана, Враца, Добрич и Бургас" в частта по обособни позиции №2, 3 и 8 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа на последното законосъобразно действие - разглеждане на техническите предложения на участниците, подали оферта по Обособена позиция № 2, 3 и 8 при съобразяване с мотивите на съда. РЕШЕНИЕТО е окончателно.