Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар Л. Ж. и с участието на прокурора Нели Христозоваизслуша докладваното от съдиятаВ. А. по адм. дело № 8608/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. срещу Решение №813 от 18.12.2020 г., поправено с Решение №444 от 28.07.2021 г., по адм. дело №867/2020 г. на Административен съд - Плевен В ЧАСТТА, с която е изменено негово Решение №1002-269 от 03.09.2020 г. в частта, с която е определена финансова корекция на О. Ч. бряг в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 28.01.2020 г. със Смарт софт ЕООД, по обособена позиция №2, като е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по този договор, и е отменено същото решение в частта, с която е определена финансова корекция на общината в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 20.01.2020 г. със Смарт бизнес къмпани ЕООД, по Обособена позиция №5

и по касационна жалба на О. Ч. бряг срещу съдебното решение В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата й срещу решението на ръководителя на Управляващия орган в частта, с която е определена финансова корекция на общината в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 28.01.2020 г. Смарт софт ЕООД по обособена позиция №2.

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение, посочено в оспорения акт, счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото и не е анализирал изложените от административния орган доводи. Твърди, че съдът не е взел предвид факта, че реализираното от възложителя нарушение се преценява към момента на обявяване на поръчката и няма отношение към оценката, поради което неправилно съдът е приел, че след като изискването не е оказало влияние при избора на изпълнител, няма финансово отражение.

Счита, че е налице неяснота относно това, възложителят поставя ли изискване за наличие на автомобил за извършване на доставките или не поставя такова, предвид различните изисквания в документацията и обявлението. Според касатора, дори да се приеме наличието на техническа грешка, в случая е по-важно да се направи преценка, би ли могло така заложеното изискване да доведе до отказ от участие. Тази преценка не е направена от първоинстанционния съд, поради което счита решението му за необосновано.

По отношение на третото нарушение, посочено в оспорения акт, касаторът сочи, че не става ясно какви са точните изисквания на възложителя, като неправилно съдът приема, че типът на бюрото, предопределя вида му, разположението на двете чекмеджета и шкафа. Прави анализ на изискването като счита, че липсата на конкретни цветове и размери на мебелите води до неяснота при подготовката на офертата. Не е без значение за формирането на ценовата оферта, дали шкафът е отделна мебел, или е шкаф под бюрото или е част от бюрото, но прикрепен от външната му страна.

Твърди, че изготвената техническа спецификация за параметрите на доставката по обособена позиция №5 не отговаря на нормативните изисквания на ЗОП, относно определяне на техническите спецификации, изготвена е в нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като в нея не са посочени всички функционални изисквания, които позволяват точното определяне на параметрите на предмета на поръчката, а от там и определянето на предмета изцяло.

Според касатора е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като в решението на съда, в оспорената част, не са изложени конкретни фактически или правни доводи, съображения или изводи, както и обсъждане на доводите на органа и представените доказателства.

Счита за неправилен и определеният от съда размер на финансовата корекция. Моли съда да отмени решението в обжалваната му част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Г..

Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж – О. Ч. бряг, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила съдебното решение в обжалваната част.

Касационният жалбоподател – О. Ч. бряг, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото, като сочи, че възможните софтуерни конфигурации - операционни системи, са посочени примерно, възможни за инсталация на хардуерните продукти, предмет на поръчката.

Твърди, че въведените изисквания не могат да бъдат квалифицирани като посочване на конкретен модел, източник или специфичен процес на продуктите, предмет на поръчката, съответно - същите не могат да се счетат за предлагани от конкретен потенциален участник в поръчката, нито за търговска марка, патент, тип, произход или производство, които облагодетелстват или елиминират определени лица или продукти от участие в процедурата. Въведените изисквания се отнасят до определен модел от продуктовата гама на даден производител на хардуерни конфигурации, с каквито разполага всеки един производител и които може да предложи с оглед на въведените от възложителя изисквания. Нито една от визираните операционни системи не се предлага ексклузивно само от един производител на конкретна марка хардуер, като дори производителят Apple, чийто компютри се продават с фабрично инсталиран софтуер, допуска преинсталация на всяка друга операционна система, разработена от други доставчици - Windows, Linux или друга. В този смисъл посочването на определени операционни системи, които да са съвместими с доставяната компютърна конфигурация, не ограничава възможността за участие в процедурата на който и да е от производителите или дистрибуторите на компютърни конфигурации в България.

Счита, че съдът неправилно е приел, че описаното нарушение обосновава определяне на финансова корекция, доколкото изобщо не е разгледал и изследвал въпросите за наличието на финансово отражение и причинно - следствена връзка между твърдяното нарушение и вредата за бюджета на Европейския съюз (ЕС).

Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като е оставил без уважение искането му за допускане на експертиза, тъй като същата би установила относими към предмета на спора обстоятелства и би доказала, че е възможно при използването на операционна система Linux да се използва Microsoft Office.

Сочи, че съдът, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, не е изяснил правнорелевантни факти, не е формирал самостоятелни правни изводи, като се е ограничил да възпроизведе твърденията на административния орган, без да обсади конкретните оплаквания, релевирани с жалбата.

Моли съда да отмени решението в обжалваната му част. Касаторът се представлява от адв. А. А., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба на О. Ч. бряг - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., счита същата за неоснователна.

Поддържа мотивите, изложени в административния акт, за наличие на нарушениeто, като излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната му част.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустима – подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 20.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси, Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и О. Ч. бряг е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в О. Ч. бряг“ на стойност 874 025,29 лв., от които 377 137,02 лв. по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г.

На 18.10.2019 г. с Решение №РД-09-597, кметът на О. Ч. бряг открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане по проекти на О. Ч. бряг в пет обособени позиции“.

На 20.01.2020 г. О. Ч. бряг сключва със „С. Б. къмпани“ ЕООД договор по обособена позиция №5, с предмет „Доставка на обзавеждане по проект „Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в О. Ч. бряг“ на стойност 24 894,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 28.01.2020 г. О. Ч. бряг сключва със „Смарт софт“ ЕООД договор по Обособена позиция №2 с предмет „Доставка на оборудване по проект „Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в О. Ч. бряг“ на стойност 31 230,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 5.08.2020 г. О. Ч. бряг е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане по проекти на О. Ч. бряг в пет обособени позиции“.

На 17.08.2020 г. О. Ч. бряг представя възражение.

На 3.09.2020 г. с Решение №1002-269 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, определя на О. Ч. бряг финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договорите от 20.01.2019 г. със „С. Б. къмпани“ ЕООД и от 28.01.2019 г. със „Смарт софт“ ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, чл. 49, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 48, ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 във вр. с §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП, класифицирани съответно по т. 9. 1, б. а), т. 11, б. б) и т. 12 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Във връзка с първото констатирано от органа нарушение съдът приема, че поставеното изискване в документацията кандидатите да представят информация за автомобила като доказателство за технически и професионални способности се дължи на пропуск и представлява допусната техническа грешка при изготвяне на документацията, която не е оказала въздействие при избора на изпълнител. Приема, че развитите в мотивите на административния акт по тази точка квалификации на нарушението са взаимно противоречиви, несъответстващи си и нелогични и създават неяснота относно квалификацията на конкретното нарушение и в коя точно хипотеза се състои то, а това се отразява и на правилността на преценката за конкретния размер на корекцията.

По второто нарушение съдът приема, че е нарушена забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като в случая след изброяването на търговски марки, не е добавено или еквивалентни, което означава, че изброяването е изчерпателно и само участници, предлагащи продукти, работещи с посочените търговски марки операционни системи, ще бъдат допускани до участие. Приема, че нарушението е довело до ограничаване на конкуренцията и в резултат потенциална щета на бюджета на ЕС. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Наредбата и правилно е определен размерът на финансовата корекция.

Във връзка с третото нарушение съдът приема, че в случая са посочени съществените за възложителя изисквания - размерите на бюрото и типа - учителско, което предопределя вида на бюрото, както и разположението на двете чекмеджета и шкаф в рамките на посочените размери и съобразно стандартите за този вид оборудване, което не създава особени затруднения.

Въз основа на горното съдът приема за доказано само второто нарушение, за което следва да се приложи финансова корекция в размер на 5% върху стойността на засегнатия договор за обществена поръчка по обособена позиция №2 от 28.01.2020 г. „Смарт софт“ ЕООД, в какъвто смисъл изменя оспорения акт. В останалата част приема акта за незаконосъобразен и го отменя.

Решението е правилно като краен резултат.

Неоснователни са доводите на касаторите за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че в единия случай не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, а в другия обратното, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Безспорно е, че основанието за определяне на финансова корекция е нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Фактическият състав на нередността включва: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и съответно вредата.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП:

Безспорно е, че в документацията за участие в публичното състезание в раздел III. Право на участие в процедурата, в т. 2 „Технически и професионални способности“, възложителят е поставил две изисквания към потенциалните участници - да разполагат с опит в изпълнение на сходни обществени поръчки, както и с персонал за изпълнение на поръчката, включващ най-малко едно лице, което да е ангажирано с осъществяване на доставките и отговорно за контрола на качеството при изпълнението. След двете изисквания е посочено, че участникът трябва да докаже съответствието си с критериите за подбор като представи информация „за автомобила, който ще бъде използван при изпълнение на поръчката в част IV, раздел В: „Технически и професионални способности“, т. 3“.

Безспорно е, че в обявлението липсва такова изискване.

Не се спори, че не е заложен критерий за подбор, който да е свързан с изискване за наличие на автомобил.

Според органа, в случая потенциалните кандидати следва да доказват несъществуващ критерий за подбор и не е ясно какви минимални изисквания се очаква да покрият с представянето на информация за автомобила. Приема, че е поставен критерий за подбор, свързан с изискване за притежание на автомобил, като възложителят в нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП в обявлението не е посочил критерия за подбор, свързан с техническото оборудване на участниците в процедурата, което е довело и до липса на минимално изискване. По този начин не е спазил и изискването за минимално съдържание на обявлението за публично състезание, съгласно Приложение №19 към чл. 178, ал. 1 ЗОП. Според органа не става ясно с какво техническо оборудване трябва да разполага кандидатът. Приема, че несъответствието и неяснотата в документацията по отношение на поставеното условие и критерий за подбор е засегнало принципите на свободна конкуренция по чл. 2 от ЗОП, тъй като е оказало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Установеното нарушение на чл. 59, ал. 5 и Приложение 19 към чл. 178, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4 и ал. 2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 9. 1 буква, а) Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата -„липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации.“

На първо място следва да се посочи, че спорният текст няма логическа и систематична връзка с въведените два критерия за подбор, като освен това препраща към точка 3, каквато не съществува в документацията и е очевидно, че наличието му в текста на документацията се дължи на допусната техническа грешка от страна на възложителя и не кореспондира с въведените критерии за подбор на поръчката, както правилно приема и първоинстанционният съд.

На второ място изводите на органа са противоречиви и нелогични, и създават неяснота относно квалификацията на твърдяното нарушение. От една страна органът твърди, че участниците трябва да доказват „несъществуващ критерий за подбор“, от друга страна приема, че е поставен критерий за подбор, свързан с автомобил. Прави и извод, че е налице неяснота с какво техническо оборудване трябва да разполага кандидатът. Тези изводи са взаимно изключващи се. Няма как да се приеме и квалификацията на нарушението по т. 9. 1, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, касаеща липса на публикуване в обявлението на критерий за подбор, с оглед извода на органа за „несъществуващ критерий за подбор“. Но дори да се приеме, че е налице критерий за подбор, който не е посочен в обявлението, следва да се посочи, че съгласно т. 9. 1., б. а) от приложението, не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове, което в случая е изпълнено.

С оглед на горното правилен е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на решението в тази му част.

2. По нарушението на чл. 49, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП:

От фактите по делото е безспорно, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013), за описание на изискванията към част от продуктите в техническата спецификация по Обособена позиция №2, е използвал наименования – Microsoft Office (за лаптоп) и Windows 10, Windows 8, Windows 7, ХР, Vista, Linux, MAC ( за интерактивна дъска).

Според органа, в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП техническата спецификация съдържа конкретни модели и търговски марки, които характеризират продуктите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, като не са добавени думите или еквивалентно/и, поради което те са дискриминационни, тъй като не е допусната възможността за участие на субекти, предлагащи еквивалентни решения, с което са създадени необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Според касатора - О. Ч. бряг, възможните софтуерни конфигурации - операционни системи, са посочени примерно. Изискванията не могат да бъдат квалифицирани като посочване на конкретен модел, източник или специфичен процес на продуктите, предмет на поръчката, съответно - същите не могат да се счетат за предлагани от конкретен потенциален участник в поръчката, нито за търговска марка, патент, тип, произход или производство, които облагодетелстват или елиминират определени лица или продукти от участие в процедурата. Въведените изисквания се отнасят до определен модел от продуктовата гама на даден производител на хардуерни конфигурации, каквито с категоричност разполага всеки един от производител и които може да предложи с оглед въведените от възложителя изисквания.

Ноторно е, че и Windows, и “Linux”, и „MAC“, и Microsoft Office са търговски марки - https: //euipo. europa. eu/eSearch/#details/trademarks/006410856 и https: //euipo. europa. eu/eSearch/#details/trademarks/000079681, регистрирани за стоки клас 9 – компютри, компютърен хардуер и софтуер, съгласно Ницската спогодба за Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. С оглед на това е очевидно, че касаторът е използвал търговска марка, за да опише предмета на доставката. Забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП не визира единствено предмета на доставката като цяло. Разпоредбата ясно сочи, че техническата спецификация не може да съдържа търговска марка. Очевидно е, че забраната е и за характеристиките или функционалните изисквания на продукта, предмет на поръчката, тъй като дефиницията на техническата спецификация - § 2, т. 54, б. б) ЗОП, изрично сочи, че това е документа, в който се определят изискваните характеристики на продукта. Противното тълкуване би било явно заобикаляне на законовата забрана, защото чрез посочването на конкретна марка на елемент на продукта, който осигурява негово функционално изискване (характеристика), обективно се стига до изключване на продукти, които имат същото функционално изискване (характеристика), но то не е осигурено чрез елемент, носещ знака на определената търговска марка, т. е. произведен от конкретно определен производител.

Това тълкуване на чл. 49, ал. 2 ЗОП следва и от съдържанието на второто изречение на разпоредбата, което допуска по изключение посочване на търговска марка, единствено в хипотезата, при която предметът на поръчката не може да се опише достатъчно точно и разбираемо по смисъла на чл. 48, ал. 1 ЗОП, като в този случай задължително се добавя или еквивалент. Член 48, ал. 1, т. 1 ЗОП регламентира като първи начин на определяне на техническата спецификация посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката.

В случая, видно от техническата спецификация, бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката чрез използване именно на този метод – посочил е работните характеристики и функционални изисквания на процесните продукти. От доказателствата по делото не може да се направи извод, че работните характеристики и функционалните изисквания на операционните системи на интерактивната дъска, както и изискуемият софтуер за преносимите компютри, не могат да бъдат описани достатъчно точно и разбираемо с оглед на изискванията на чл. 48, ал. 1 ЗОП, а само и единствено чрез посочване на процесните търговски марки. Исканите от касатора специфични характеристики или функционални възможности са определяеми и подлежащи на достатъчно точно и разбираемо описание. Доказателства за невъзможността да бъдат описани с оглед на изискванията на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП касаторът не сочи.

Следователно по делото не е доказано, че е налице предпоставката за приложимост на изключението на чл. 49, ал. 2, изр. 2 ЗОП – невъзможност да се опише предмета на поръчката по друг начин. А тъй като разпоредбата установява изключение от общо правило тя не може да се тълкува разширително, а само stricto senso.

Наред с това от доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът не е поставил и изискуемото от чл. 49, ал. 2, изр. 2 ЗОП – или еквивалент. Недобавянето на текста или еквивалент е пряко нарушение на изискването техническата спецификация да осигурява равен достъп на икономическите оператори до процедурата и да не води до създаване на необосновани пречки – чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, от своя страна, е пряко проявление за целите на определянето на техническите спецификации на визирания в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП принцип на равно третиране и на недопускане на дискриминация. Наред с това непоставянето на текста или еквивалент пряко противоречи на целта на обществените поръчки и в частност на техническите спецификации да бъде възможно подаването на оферти, които отразяват разнообразието от технически решения, стандарти и технически спецификации на пазара – съображение 74 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), която с оглед на § 3, т. 1 ЗОП националният закон транспонира. Това, от своя страна, е в противоречие с принципа на свободната конкуренция – чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Посочването на търговски марки в техническата спецификация, в частта относно операционната система на интерактивната дъска и изискания софтуер за преносимите компютри е в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като е направено без това да е обусловено от предмета на поръчката и без да е невъзможно описанието да бъде направено достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП като не е добавено и или еквивалент.

Неоснователно е твърдението на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради отхвърляне на искането му за допускане на съдебно-техническа експертиза, тъй като поставените от касатора въпроси са неотносими към правния спор.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора нарушение на приложимото право като елемент на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Неоснователен е доводът на касатора за недоказаност на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Както бе посочено по-горе нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП пряко нарушава основни принципи на Закона за обществените поръчки - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2. Неспазването на изискването за посочване на или еквивалент може не само да разубеди икономическите оператори, които използват продукти, аналогични на този, да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка, но и да създаде пречка пред вноса в трансграничната търговия в Съюза, запазвайки пазара единствено за доставчиците, които възнамеряват да използват специално упоменатия продукт – решение от 25 октомври 2018 г., С-413/17, Roche Lietuva, EU:C:2018:865, т. 39 и цитираната там практика, аналогично в решение от 8 юни 2017 г., С-296/15, Medisanus, EU:C:2017:431, т. 77. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. В случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставените изисквания за конкретна търговска марка на операционните системи и изискуемия софтуер, обективно ограничават кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако процесните изисквания не бяха поставени.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността е правилен. Това прави доводите на касатора за неправилност на извода на съда неоснователни.

С оглед на характера на нарушението – техническа спецификация, която ограничава необосновано достъпа до процесната процедура, нередността правилно е квалифицирана по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При отчитане на нивото на конкуренция, постигнато в хода на процедурата, органът правилно е квалифицирал нередността по б. б).

Размерът на финансовата корекция също е правилно определен. Съгласно приложимата към датата на издаване на акта редакция на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за осъществената от касатора нередност законодателят е определил размера на финансовата корекция във фиксирана величина – 5%. По този начин той не е предоставил възможност на органа да извършва допълнителна преценка за размера на финансовата корекция, а е определил размера на корекцията чрез единствен точно определен процентен показател. Диференциацията, т. е. пропорционалността, е в определените от законодателя четири различни хипотези на процесната нередност.

Видно от изложеното доводите на касатора – О. Ч. бряг за неправилност първоинстанционното съдебно решение, в обжалваната му част са неоснователни.

3. По нарушението на чл. 48, ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 във вр. с §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП:

Не се спори, че в описанието на обзавеждането по обособена позиция №5, в приложение №1 към техническата спецификация, са въведени следните изисквания: „Бюро учителско + подвижен контейнер с 4 заключващи се чекмеджета - изработено от ЛПДЧ (с буков или брезов ефект). С 2 цветни чекмеджета и 1 шкаф в оранжево, със заключване, като 1-то странично чекмедже и шкафа са разположени от дясната страна. Размери в см: 120x60x77.“

Органът приема, че липсват конкретни параметри на оборудването. Липсата на конкретни цветове и размери на мебелите води до неяснота при подготовката на офертата. Създава се възможност възложителят да получи оферти с различни по размери шкафчета и следователно на различни цени, като по този начин предложените ценови оферти стават несравними, тъй като артикулите в тях са оставени на преценката на изпълнителя.

Правилно съдът приема, че в случая са посочени съществените за възложителя изисквания - размерите на бюрото, типът, както и разположението на двете чекмеджета и шкаф в рамките на посочените размери и съобразно стандартите за този вид оборудване. Не е налице твърдяното нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП изискващ определяне на техническите спецификации чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката. В случая е посочено, че учителското бюро следва да е с подвижен контейнер с 4 заключващи чекмеджета с посочен материал и цвят. Допълнителните пояснения за 2 цветни чекмеджета и 1 шкаф в оранжево със заключване, се отнасят за същото бюро, поради което тълкуванията на органа за неяснота дали шкафа е част от бюрото са неправилни. Пояснено е и че едното чекмедже, и шкафа са разположени от дясната страна на бюрото. Посочени са и общите размери на бюрото, в рамките на които следва да се разположат и двете чекмеджета и шкафа на същото това бюро. Правилно съдът приема, че конкретният цвят на двете чекмеджета е ирелевантен за ценовата оферта.

Твърдяното от органа нарушение не е налице, поради което е правилен изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на решението в тази му част.

Следва да се посочи, че съдът е постановил диспозитива си непрецизно. При установената незаконосъобразност на решението на административния орган по отношение на нередностите, обосноваващи финансова корекция 25% и приетата законосъобразност на нередността по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът е следвало не да изменя, а да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган в частта, с която е определена финансова корекция над 5% от допустимите разходи по договора от 28.01.2020 г. със „С. С. ЕООД по обособена позиция №2. В останалата част, диспозитивът е правилно формулиран. Но макар и частично диспозитивът да е непрецизен, волята на съда е ясно изразена и като краен резултат решението е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

Неоснователни са доводите на касатора – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., за неправилност на съдебното решение, в частта за основата, поради непосочване, че финансовата корекция се определя върху допустимите разходи, а не върху всички разходи по засегнатия договор. Разходи по договора от 28.01.2020 г. със „С. С. ЕООД са финансирани 100 % от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което възражението е неоснователно.

Видно от изложеното доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, разноските по делото остават за страните, така както са направени.

Воден от горното на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №813 от 18.12.2020 г., поправено с Решение №444 от 28.07.2021 г. по адм. дело №867/2020 г. на Административен съд - Плевен.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова