Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Т, седалище и адрес на управление гр. Т., пл. „Свобода“ №1 срещу Решение №137 от 26.09.2016 г. на Административен съд, гр. С., постановено по административно дело №47/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на О. Т срещу акт №1000-530 от 15.01.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г., с който е определена финансова корекция в размер на 25% от сертифицираните разходи по договор №47 от 12.11.2013 г. с[ЮЛ], сключен в изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ №179 от 16.04.2013 г. за проект „Промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в О. Т“, УНП BG0713EFF-341-2 0309. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. Т, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Незаконосъобразно съдът не е допуснал искани доказателства – съдебно-икономическа експертиза и разпит на свидетели, поради което съдебното решение е постановено при непълнота на доказателствата. Не е отчел нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като приетото, че мотивите на акта са изложени в административната преписка, която е послужила за издаване на акта, е неправилно и противоречи на императивно законово изискване. Съдът не е изложил мотиви защо и кои точно доводи на общината споделя като не е обсъдил всички доводи. Не е отчел допуснатото от органа нарушение на производствените правила по чл. 13, ал. 1, т. 1 – 4 и 11 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията).

Неправилен е изводът на съда за допуснати от възложителя нарушения – несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор и незаконосъобразен срок за закупуване на документи. Неправилен счита и извода на съда досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция и в частност за приложението на чл. 9, ал. 3 от Методологията.

Счита, с оглед на дефиницията на „нередност“ в чл. 1 (2) от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95), че в случая не е налице такава поради липса на елемент от фактическия състав. Позовава се на осъществения от Управляващия орган последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки съгласно чл. 28, ал. 5 от Наредба №13 от 27.06.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 3.4. „Развитие на нови пазари и промоционални кампании“ по Приоритетна ос №3 „Мерки от общ интерес“ от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Р. Б, финансирана от Европейския фонд за рибарство на Европейския съюз за Програмен период 2007 – 2013 г. (Наредба №13). Извършвайки всички плащания към общината Управляващият орган очевидно се е уверил, че са спазени законовите изисквания и е верифицирал и изплатил разходите.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акт №1000-530. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Н., Адвокатска колегия, гр. Р..

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт С. В.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Изводите си съдът изградил върху преписката и позицията на органа като не обсъдил възраженията и доводите на касатора. Не е извършена последователна проверка на процедурата по чл. 13 и 11 от Методологията. Необоснован е извода на съда за несъответствие на изпълнението на договора с първоначалните условия и договора за обществена поръчка. Заключението за правилно определена финансова корекция по пропорционалния метод не е съобразено с размера на финансовата загуба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 16.04.2013 г. между О. Т и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури е сключен Договор №179 за безвъзмездна финансова помощ за проект „Промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в О. Т“, УНП BG0713EFF-341-2 0309. Съгласно чл. 5 от договора размера на помощта е 232 069, 94 лв., представляваща 100% от размера на одобрените и реално извършени разходи, от които 75% от Европейския фонд за рибарство и 25% от държавния бюджет.

2. На 12.06.2013 г. на електронната страница на Агенцията за обществени поръчки е публикувано обявление за откриване на обществена поръчка – открита процедура, с правно основание чл. 16, ал. 8 ЗОП отм. , и Решение №4384 на кмета на О. Т за откриване на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в О. Т“:

а) III.2. Условия за участие - III.2.1) 2. Документ за закупена документация за участие;

б) IV.3.3. Условия за получаване на документация за участие:

Срок за получаване на документация за участие – 12.07.2013 г.; Платими документи – 12, 00 лв.; Срок за получаване на оферти – 22.07.2013 г.; в) в документацията за участие е посочено, че:

5.1. Искане за разяснения и срокове за даване на разяснения:

„Искания за разяснения могат да бъдат правени не по-късно от 7 дни преди изтичане на срока за подаване на оферти.“ 9.4. Оценка на офертите: Критерий „Техническо предложение“: Следва да съдържа:

„Анализ на риска“ – с максимална стойност от 15 точки;

„Методология“ – с максимална стойност от 25 точки;

„Креативност“ – с максимална стойност от 30 точки;

Като условие е посочено:

„2. Ако някой от задължително изискваните структурни елементи не е разработен съобразно задължителните изисквания (ясно дефиниране, всеобхватност, обоснованост), оценката на съответния елемент от даден фактор се намалява наполовина.“

„3. Ако някой от допълнително предложените структурни елементи не е разработен съобразно задължителните изисквания, оценката на съответния допълнителен елемент от даден фактор се поставя оценка 1.“

Оценка на подпоказател „Анализ на риска“:

1.1. „Описаните в техническата спецификация рискове са анализирани всеобхватно, като за всеки един от тях са отчетени аспектите на проявление, областите и сферите на влияние, оценена е вероятността за настъпване и степента на въздействие на риска върху изпълнението за всяка от дейностите/задачите по поръчката.“

2. „Допълнително участникът е предложил и обосновал методология за управление на риска, която съответства на: … законовите и подзаконовите изисквания при управление на риска от страна на възложителя.“

3. На 12.11.2013 г. между О. Т и[ЮЛ] е сключен договор №47 за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на промоционална кампания, насочена към подобряване на продуктите от риболов и аквакултура в О. Т“ на стойност 213 115, 00 без данък добавена стойност (255 738, 00 лв. с данък добавена стойност).

4. На 19.12.2013 г. между О. Т и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури е сключен Анекс №1 към Договор №179 като в стойността на договора за безвъзмездна финансова помощ е включен и данък върху добавената стойност в размер на 42 204, 66 лв.

5. На 25.03.2014 г. между О. Т и[ЮЛ] е сключена анекс №1 към Договор №47, с който е намалена стойността му с 2 092, 50 лв.

6. На 30.06.2014 г. О. Т получава авансово плащане по Договор №179 в размер на 111 011, 65 лв.

7. На 30.06.2014 г. изпълнителят по Договор №47 –[ЮЛ], представя на О. Т. Т доклад за изпълнението на поръчка „Промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в О. Т“.

8. На 28.11.2014 г. О. Т получава окончателно плащане по Договор №179 в размер на 103 554, 40 лв. – общ размер на двете плащания 214 566, 05 лв., от които сертифицирани разходи по Договор №47 204 348, 62 лв.

9. На 30.10.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ уведомява О. Т за резултатите от извършен одит на операциите по Договор №197 - установени по провеждането на обществената поръчка и сключването на Договор №47 на стойност 213 115, 00 лв. следните нарушения:

а) Незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие;

б) Непълна информация в обявлението за обществената поръчка;

в) Незаконосъобразна методика за оценка на офертите;

г) Несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор за обществена поръчка;

10. На 05.11.2015 г. О. Т представя становище по резултатите от одита.

11. На 10.11.2015 г. у Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ постъпва сигнал за нередност рег. №Z-9863.

12. На 22.12.2015 г., в Доклад по сигнал за нередност, рег. № Z-11443, по Договор №47 са установени нарушения:

а) Незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие – нарушение на чл. 39 (1) във вр. с чл. 38 (6) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) и чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , поради което на основание т. 4 от Методологията следва да се определи финансова корекция в размер на 5% върху сертифицираните разходи по договора;

б) Непълна информация в обявлението за обществената поръчка – формален пропуск, за който не се определя финансова корекция;

в) Незаконосъобразна методика за оценка на офертите – чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , неясни стандарти за оценка, които предпоставят изцяло субективна преценка, поради което на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията следва да се определи финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключения договор;

г) Несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор за обществена поръчка – чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. , сключен анекс към Договор №47 за намаление на цената, без да са променени количествата или техническите изисквания, поради което на основание т. 22 от Методологията следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор – 51 087, 16 лв.

13. На 23.12.2015 г., с Решение №РД-945, издадено на основание чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за нередностите), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ регистрира нередност – нарушения на чл. 2, ал. 1, чл. 28, ал. 2, чл. 43, ал. 1 и 2, чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ); чл. 39 (1) Директива 2004/18.

14. На 15.01.2016 г. с акт №1000-530, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ определя на О. Т финансова корекция в размер на 25% от сертифицираните разходи по Договор №47.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма. Спазено е изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК като фактическите и правни основания за издаване на акта се съдържат в предхождащи актове – Решение №РД-945 и Доклад по сигнал за нередност, рег. № Z-11443 от 22.12.2015 г.

Приема, че актът е издаден при спазване на административнопроизводствените правила – извършен е одит на проекта, констатирани са нарушения, подаден е сигнал, регистриран е сигнал, дадена е възможност на общината да вземе становище по сигнала и по предложението за определяне на финансова корекция.

Приема, че актът е и материално законосъобразен. Органът правилно определил приложимия нормативен акт с оглед на характера на установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. и Методологията.

По отношение на нарушенията съдът приема, че:

Нарушението на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. – незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие, е осъществено, защото обявлението за обществената поръчка е от 12.06.2013 г., срока за подаване на документи – 12.07.2013 г., а срока за подаване на оферти – 22.07.2013 г. С оглед на това и поради факта, че обществената поръчка е по чл. 14, ал. 3 ЗОП отм. срокът между датата на закупуване на документацията за участие и за подаване на оферти следва да е 7 дни, а в случая е 10 дни, което съкращава срока за достъп до закупуването на документи с 3 дни. За това нарушение съдът приема за правилно определената на основание т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията финансова корекция в размер на 5% от сертифицираните разходи, тъй като срокът за получаване на документацията за участие е по-малък от 80% от срока за получаване на офертите.

Нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка на офертите не е осъществено.

Органът приема, че в методиката липсват критерии, въз основа на които да се преценява, че предложението е изчерпателно, аргументирано и мотивирано, липсват посочени конкретни стандарти. Конкретно органът приема, че показателят „Техническо предложение“ е формиран от три подкритерия за оценка на които са използвани термините „ясно“, „всеобхватно“ и „обосновано“. Техните дефиниции са основани на изцяло субективна оценка, защото съдържат оценка на понятия като: „изчерпателно“, „последователна и логическа свързаност с конкретните стандарти“, съобразяване с „обществените отношения, свързани с местното самоуправление и местната администрация“, „мотивира аргументирано“, „мотивира аргументирано необходимостта и полезността на предложените инструменти“ и др.

Органът приема, че от критерий 1.1. по подпоказател „Анализ на риска“ не става ясно дали е необходима оценка на всеки един от рисковете за всяка една от дейностите по медийни активност, изработването на рекламни материали и събития, а в критерий 2 не са посочени нормативните актове, които поставят изисквания към възложителя. Поставянето на оценка 1 в случай на неразработен съобразно изискванията структурен елемент е нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , По подпоказателя „Креативност“ се оценяват детайлност, оригиналност и атрактивност като липсват критерии и указания за съдържанието на тези понятия. Неяснотата на методиката е намерила отражение в работата на комисията при оценяване на офертите на [фирма] и на [фирма].

За да приеме, че не е налице нарушение съдът се обосновава с Протокол №2 от 16.09.2013 г. на комисията. Съдът приема, че липсата на задължителни елементи в графичното предложение на [фирма] не може да се вмени във вина на възложителя на обществената поръчка, тъй като изискването фигурира в документацията и е в съответствие с чл. 50, ал. 6 от Наредба №13. Аналогично липсата в офертата на [фирма] на задължителните елементи „Числово изразяване на вероятността за настъпване на риска и последиците от него“ и „Рангово число на риска“ не може да се приеме за нарушение на възложителя. Що се отнася до оценяването на тези показатели от комисията с 5 точки въпреки изискването на методиката за отстраняване на участника, то неотстраняването не е в резултат на неясна методика, а на нейното неспазване.

Въз основа на това съдът приема, че чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. не са нарушени. Съдът приема за неправилно и позоваването от органа на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, защото в случая не става въпрос за неправомерни или дискриминационни критерии за подбор.

Нарушението на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. - несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор за обществена поръчка, е осъществено, защото стойността на Договор №47 е намалена с 2 092, 50 лв. като вписаните в анекса корекции реално не са намалени като дейности и стойности. Налице е пълно съответствие между позициите по Анекс №1 към Договор №47 и действително отчетените. Налице са и установените от органа други нарушения на изпълнението на Договор №47: посоченият в т. 1.9. „Обща информационна кампания“ на документацията за обществената поръчка артикул „тениски тип [марка]" не е изпълнен съгласно изискванията видно от Технически доклад за изпълнение на поръчката; поетият ангажимент за промотиране на кампанията чрез телевизия с национален обхват под формата на два броя видео спотове със 75 броя излъчвания не е изпълнен в заявения вид и обем; в техническата спецификация и в предложението на изпълнителя е посочено наемането на три броя билбордове от по 14 дни за два периода външна реклама, а са изпълнени само за два периода от по 7 дни; поетият ангажимент от изпълнителя за излъчване на 3 броя аудио спотове по 30 секунди в обем 116 излъчвания по Р. [ място] и 74 броя за Радио[населено място] е изпълнено само чрез Р. [ място]. За това нарушение съдът приема за правилно определената на основание чл. 9, ал. 3 от Методологията и т. 22 към Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията финансова корекция в размер на 25% от сертифицираните разходи по договор №47.

С оглед на така установените нарушения и с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията съдът приема, че органът правилно определил финансова корекция в размер на 25% от сумата на разходите по Договор №47, представляващи 51 087, 16 лв. Въз основа на приетото съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на О. Т.

Крайният извод на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК пороци. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са досежно допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на порока необоснованост не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да го обсъжда.

1. По твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът счита, че съдът съществено нарушил съдопроизводствените правила като не допуснал събирането на искани доказателства. Доказателствата, които касаторът поискал да бъдат събрани и които съдът отказал са съдебно-счетоводна експертиза, която да установи какъв е окончателният размер на предоставената му безвъзмездна финансова помощ и какъв е размерът на авансовите, междинните и окончателните плащания по договора за безвъзмездна финансова помощ, и разпит на свидетели.

Безспорно установяването на истината по делото е конституционно задължение на съда – чл. 121, ал. 2 от Конституцията. С оглед на това правилата относно доказателствата, в т. ч. и допускането на искани доказателства, са гаранция за правилността на съдебното решение и тяхното нарушение по принцип може да обоснове порока съществени процесуални нарушения. Но за да е налице това нарушение е необходимо в конкретния случай несъбраните по делото доказателства да бъдат релевантни за предмета на спора.

В случая касаторът поискал допускането на съдебна експертиза за факти, за които, първо, по делото има писмени доказателства, изхождащи от ответника, които не са оспорени от касатора, а и доказателства, изхождащи от самия касатор, и второ, по делото не е спорно, с оглед изявлението на ответника в съдебното заседание от 09.09.2016 г., че по размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ между страните няма спор. Що се отнася до исканите свидетели, то касаторът нито с жалбата, нито с последващите подадени по делото молби е уточнил какви обстоятелства иска да доказва със свидетелските показания. Доколкото в случая става въпрос за преценка на законосъобразността на извършване на обществена поръчка и изпълнение на сключен въз основа на проведена процедура договор, то релевантните факти и обстоятелства са и следва да бъдат, с оглед на изискванията на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , надлежно документирани, поради което не могат да бъдат доказвани със свидетелски показания.

С оглед на горното исканите от касатора и недопуснати от съда доказателства са ирелевантни за предмета на спора, поради което недопускането им от съда не е нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът твърди, че съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не обсъдил всички негови доводи. Касаторът не сочи кои негови доводи съдът не обсъдил. Бланкетното му твърдение, съдържанието на жалбата до първоинстанционния съд и мотивите на първоинстанционния съд не дават основание да се направи извод за необсъждане от съда на всички релевантни за предмета на спора доводи на касатора. Необсъждането от съда на ирелевантни за предмета на спора доводи на страните не е нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По твърдението за нарушение на материалния закон:

Касаторът счита за неправилен извода на съда както досежно спазването от органа на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила, така и досежно спазването на материалноправните предпоставки за определяне на финансовата корекция.

а) По извода на съда за спазване от органа на изисквания за форма на акта и на административнопроизводствените правила:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за спазване от органа на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Съдът приема, че органът изложил фактически и правни основания за издаване на оспорения акт като факта, че същите са изложени в предхождащи издаването на акта документи не води до извод за липса на фактически и правни основания. Безспорно е, че всеки административен акт следва да бъде фактически и правно мотивиран. Целта на това изискване, както сочи и съдът, е, от една страна, да се даде възможност на адресата на акта да бъде наясно с мотивите на органа за издаване на акта и с оглед на това да може да организира ефективно защитата си, а от друга – да даде възможност на съда да извърши ефективен контрол за законосъобразност на оспорения акт.

В случая, оспореният акт е издаден в резултат на проведено административно производство по одит на разходите по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ и в резултат на проведено от органа производство по регистрация на нередност. И двете производства са проведени с участието на касатора. В резултат на установените в рамките на тези производства факти и обстоятелства органът образувал производство по определяне на финансова корекция. Мотивите на органа за приетите от него нарушения и за размера на финансовата корекция са предоставени на касатора за становище и видно от доказателствата по делото той е изразил подробно становище, което органът обсъдил преди да постанови акта си.

Вярно е, че органът би следвало в окончателния си акт отново да изложи фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция, но приетият от органа начин на мотивиране на акта в конкретния случай не е довел до невъзможност изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК да изпълни предназначението си. При преценка на спазването на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК следва да се отчете и влязлото в сила Определение №9281 от 28.07.2016 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело №6269/2016 г., което определя подлежащия на оспорване административен акт. С оглед на така установените факти по делото изводът на съда за спазване на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е правилен.

Правилен е и извода на съда за спазване от органа на чл. 13, ал. 1, т. 1- 4 във вр. С чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията. Следва да се посочи, че процедурата по определяне на финансова корекция е започнала преди влизане на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в сила, но оспореният акт е издаден след влизането на закона в сила – 16.01.2016 г. С оглед на това съдът правилно извършил проверка за спазване на установените в акта по чл. 11, ал. 2, т. 1 и в чл. 13, ал. 1, т. 1- 4 от Методологията производствени правила. От доказателствата по делото е безспорно, че органът уведомил касатора за съществуващото съмнение за извършени нарушения, посочил кои са нарушенията, в т. ч. нарушените разпоредби, посочил и предложения за определяне размер на финансова корекция. На касатора е предоставен изискуемият срок за възражение и оспореният акт е издаден след запознаване на органа със становището на касатора.

С оглед на горното неоснователни са доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилно прилагане на закона относно изискването за форма на оспорения акт и относно спазването на административнопроизводствените правила.

б) По извода на съда относно твърдяните с акта нарушения на законодателството:

Съдът приема, че нарушенията на чл. 28, ал. 6 и на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. са осъществени, а нарушението по чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. не е осъществено.

б. 1. По нарушението на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. :

Съдът приема за правилни мотивите на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. във вр. с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , редакция към датата на обявяване на обществената поръчка – 12.06.2013 г., изисква документацията за участие да може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, а за поръчките по чл. 14, ал. 3 – до 7 дни.

Процесната обществена поръчка, с оглед на посоченото в решението за откриването й, е по чл. 16, ал. 8 ЗОП отм. – открита процедура, като с оглед на предмета и индикативната стойност на поръчката и с оглед на посоченото в т. 5.1. „Искания за разяснения и срокове за даване на разяснения“ от документацията във вр. с чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. , е по опростени правила по смисъла на чл. 14, ал. 3 ЗОП отм. , Това значи, че сроковете по процедурата следва да бъдат съобразени с предвиденото в чл. 64 ЗОП отм. за процедурата по чл. 14, ал. 3 ЗОП отм. .

В случая обществената поръчка е обявена на 12.06.2013 г. Срокът за закупуване на документация е 12.07.2013 г., т. е. 30 дни, а срокът за получаване на оферти е 22.07.2013 г., т. е. 10 дни след крайния срок за закупуване на документация. Следователно касаторът не е намалявал нормативно установения по чл. 64, ал. 1 ЗОП отм. срок на основание чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП отм. , При така установеното е видно, че срока за закупуване на документация е бил намален с три дни в противоречие с изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , Както приемат и съдът, и органа определянето на по-кратък с три дни срок за закупуване на документи е довело до нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , Това нарушение от своя страна води до необосновано ограничаване на конкуренцията, тъй като съкращава срока за достъп до участието в процедурата и с оглед на това до нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. .

В мотивите на акта органът се позовава и на чл. 39 (1) Директива 2004/18, но разпоредбата на чл. 39, към датата на откриване на процесната процедура не е транспонирана в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС), са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното позоваване от органа на чл. 39 (1) Директива 2004/18 е неправилно, но това, с оглед на позоваването на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , при липса на намаляване на сроковете по чл. 64 ЗОП отм. и с оглед на факта, че Законът за обществените поръчки е национално право, свързано с правото на Съюза - §59 и 85 ЗОП отм. , е достатъчно основание да се приеме наличие на нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза (в съответствие с решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360 на Съда на Европейския съюз) по смисъла на чл. 2 (7) Регламент №1083/2006.

Правилен и обоснован е извода на съда, че за това нарушение на националното право, с оглед на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, следва да бъде определен размер на финансовата корекция по пропорционалния метод. Законодателят е определил процентния показател за размера на финансовата корекция в съответствие на съотношението между срока, който потенциалните кандидати имат за закупуване на документацията и срока, който имат за получаване на офертите. В случая, това съотношение е 75%, поради което и с оглед на посоченото в т. 4 размерът на финансовата корекция следва да бъде 5%.

Видно от изложеното съдът правилно тълкувал и приложил материалния закон досежно нарушението по чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. .

б. 2.) По нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм.

Съдът приема, че това нарушение не е осъществено от касатора.

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието „точни указания“, но семантиката на словосъчетанието и логическото му тълкуване в контекста на принципите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. сочи, че указанията за определяне на оценката трябва да бъдат такива, че да не оставят неяснота у потенциалните кандидати и у членовете на конкурсната комисия досежно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите. Това изискване е гаранция за спазването на принципите на публичност и прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. .

За да приеме, че не е налице приетото от органа нарушение съдът се обоснова с липсата на вина у възложителя за несъответствието на офертите с конкурсните изисквания, както и с допуснати от конкурсната комисия нарушения на оценяването, които не са в резултат на неясна методика, а на нейното неспазване. Преди всичко следва да се посочи, че субективното отношение на възложителя и на неговите помощни органи към евентуалното нарушение на нормативните изисквания или към несъответствието на офертите с изискванията на поръчката е ирелевантно. Релевантен е обективният факт на нарушението.

Какво показват фактите по делото?

Видно от съдържанието на т. 9.4. „Оценка на офертите“ от документацията за процесната обществена поръчка техническото предложение на кандидатите, т. нар. „предложение за изпълнение на поръчката“, носи максимум 70 точки и се оценява на база оценката на три подпоказателя – „Анализ на риска“, „Методология“ и „Креативност“. Основните понятия, които имат значение за оценка на тези подпоказатели е задължителните структурни елементи да са разработени ясно, всеобхватно и обосновано. Поясненията на тези три понятия – ясно, всеобхватно и обосновано, обаче е чрез изрази, които предпоставят изцяло субективна преценка: „изчерпателно“, „мотивира аргументирано“, „съобразяване на понятията от конкретните изисквания на критериите за оценка на отделните структурни елементи на техническото предложение с обществените отношения, свързани с местното самоуправление и местната администрация“, „последователна и логическа обвързаност с конкретните стандарти“.

Така формулираните критерии за оценка не осигуряват на потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, въз основа на които комисията ще определя оценките. Налице е значителна свобода на преценка на конкурсната комисия, което поставя под съмнение гарантирането на обективно и прозрачно оценяване, а това противоречи на визираните в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП отм. принципи на равно третиране и на лоялна конкуренция.

За неясен органът приема и един от елементите за оценка на подпоказателя „Анализ на риска“ – този досежно рисковете, т. 1.1. Органът счита, че начина на формулиране на елемента оставя неяснота досежно обхвата на анализираните рискове – са ли това всички рискове, описани в техническата спецификация. Този довод на органа не може да бъде споделен, тъй като видно от съдържанието на т. 1.1. изискването е досежно всички описани в техническата спецификация рискове.

За неясен органът приема и посоченото относно присъждането на допълнителни точки за подпоказателя „Анализ на риска“ – разработването на методология за управление на риска, която съответства на законовите и подзаконовите изисквания при управление на риска от страна на възложителя. Липсата на яснота кои са нормативните изисквания прави действително показателя неясен както за подготовката на предложението, така и за неговото оценяване.

За неясни органът приема и елементите за оценка на подпоказателя „Креативност“ – „достатъчна детайлна обосновка“, „оригинален начин“ и „изключителна атрактивност“. Тези оценъчни елементи не са пояснени, поради което са изцяло в рамките на субективната оценка на конкурсната комисия.

Освен неяснотата на съдържанието на правилата за оценка, органът приема за незаконосъобразна методиката и поради нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. задължава възложителя да отстрани от процедурата всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Според органа възможността да се присъди една точка при неразработването на някой от допълнително изискваните структурни елементи съобразно законовите изисквания е незаконосъобразна, защото налага отстраняване, а не оценяване - оценява се предложение, което не отговаря на заложените изисквания.

За да обоснове извода си за неясна методика органът сочи два примера – с оценката на предложението на [фирма] и предложението на [фирма]. Конкурсната комисия установява, че техническото предложение на [фирма] не съдържа изискуемите задължителни елементи на „Анализ на риска“ – вероятност за настъпване на риска, числово изразено, и рангово число на риска – числово изразено. Предложените графични решения за балон, химикал и универсална серийна шина (USB) на участника [фирма] не съдържат всички задължителни елементи. Предложенията и на двамата участника са оценени, а не отстранени, макар да става въпрос за липса на минимално изискуемо съдържание на предложението.

За да се прецени налице ли е неяснота на методиката в контекста на горните примери следва да се посочи следното:

Съгласно т. 9.4.2.а) техническото предложение задължително съдържа: „Анализ на риска“, „Методология“ и „Креативност“. Следователно това са задължителните структурни елементи на техническото предложение. За всеки от тези задължителни структурни елементи в методиката са посочени „задължително изисквани елементи“, разработени „съобразно задължителните изисквания“. В същото време в т. 2. на раздела „Важно“ (виж по-горе т. ІІІ.2) е посочено, че „задължителните изисквания“ са „ясно дефиниране, всеобхватност, обоснованост“. С оглед на така посоченото в методиката е налице разлика между „задължително изискван структурен елемент“ и „задължително изискване“ към разработването на структурния елемент като задължително изискване веднъж е „ясно дефиниране, всеобхватност, обоснованост“ и веднъж е конкретно посоченото задължително изискване (например в подпоказателя „Креативност“ „задължително изискваните елементи, съобразно задължителните изисквания“ са посочени като: „Графичните решения и слоган включват всички задължителни елементи“.)

Тази понятийна неяснота – „задължителен структурен елемент“ и „задължително изискване“, е обусловила извода на органа за несъответствието на предложенията на [фирма] и на [фирма] като е следвало предложенията не да бъдат оценени с по-малък брой точки, а да бъдат отстранени.

Видно от изложеното мотива на органа за неяснота на методиката е основателен, а мотива на съда за липса на нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. неправилен. Налице е твърдяното от органа нарушение.

Това нарушение органът правилно е подвел под хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В случая е налице неправомерен критерий за оценка, тъй като неясният критерий е неправомерен. Размерът на финансовата корекция органът определил по минимума – 5%.

б. 3) По нарушението на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. :

Съгласно чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят с изключение на лимитативно определени изключения.

Съдът и органът, въз основа на доказателствата – Договор №47, Анекс №1, технически доклад за изпълнение на Договор №47, финансов отчет на касатора, проверка на място приемат, че в случая е налице изменение на процесния договор, което не попада в изключенията на чл. 43, ал. 2 ЗОП отм. , Видно от доказателствата несъответствие е налице по отношение на доставените от изпълнителя тениски, използваната телевизия и радио за излъчване на рекламни клипове, продължителността на използване на рекламните билбордове, ангажимента за обратна връзка от целевите групи. Всички тези неизпълнения са били елемент от оценката на избрания изпълнител и с оглед на това на сключения договор, поради което представляват нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. , Касаторът не е ангажирал доказателства, които да доказват изпълнение на договора в съответствие с договореното.

Наред с това, както сочи и съдът не е налице фактическо редуциране на позициите по договора в резултат на подписания анекс, защото е налице идентичност на дейностите и стойностите за тях.

С оглед на горното правилен е изводът на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. , Правилен е и извода на съда за законосъобразно подвеждане от органа на това нарушение към т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Както сочи и съдът, извършената промяна в случая е на цената и на извършените дейности, което прави обоснован извода на органа за изменение на съществени елементи на договора. За това нарушение размерът на финансовата корекция е 25% без възможност за промяна от страна на органа.

Неоснователен е довода на касатора за неправилност на оспорения акт поради извършен от Управляващия орган последващ контрол и възстановяване на направените разходи по договора за безвъзмездна финансова помощ. Осъщественият от Управляващия орган последващ контрол и възстановяването на разходите не преклудира правомощието на органа, при констатирана нередност, да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3 (1) Регламент №2988/95 срокът за давност за процедурите по проверки и предприемането на административни мерки, касаещи нередности, е четири години от момента, в който нередността е извършена.

в) По размера на финансовата корекция:

Установената от настоящия съд неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно нарушението по чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. не води до утежняване на положението на касатора, защото финансовата корекция е определена не за това нарушение, а за нарушението по чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. .

Правилен и обоснован е изводът на съда за приложимост на разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията. При установени три нарушения по процесната обществена поръчка и определени за всяко нарушение финансова корекция органът законосъобразно прилага финансовата корекция, определена за най-сериозното нарушение – това по чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП отм. .

Неправилно обаче съдът приема, че основата, на която се изчислява финансовата корекция е определена законосъобразно от органа. Видно от оспорения акт основата, върху която е определена финансовата корекция, е „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ]. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ финансовата помощ е в размер на 75% средства от Европейския фонд за рибарство и 25% от държавния бюджет.

Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за рибарство, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод установена нередност и националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на „нередност“ - чл. 2 (7) Регламент №1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неоправдан разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби, не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията „законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2“ и че съгласно чл. 61 Регламент №1083/2006 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, че „декларираните разходи са в съответствие с приложимите общности и национални правила“ не може да се обоснове извод за приложимост на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 98 (2) Регламент №1083/2006 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от ЗПФ (ЗАКОН ЗА ПУБЛИЧНИТЕ ФИНАНСИ) (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установено нарушение, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неоправдан разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на съфинансиращия държавен бюджет.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни фактически последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да определи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за определяне на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

Това прави обжалваното решение в частта, с която е потвърден оспорения акт за определената основа на финансовата корекция неправилен. Съдът следва да го отмени в тази част и да постанови решение, с което да измени оспорения акт в частта досежно основата на определената финансова корекция като същата вместо „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ] следва да бъде „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ], финансирани от Европейския фонд за рибарство.

Видно от изложеното обжалваното решение в частта, с която приема за законосъобразен акт №1000-530 от 15.01.2016 г. за установеното нарушение на чл. 43, ал. 1 и 3 ЗОП отм. и определената за това нарушение финансова корекция в размер на 25% е правилно и следва да бъде оставено в сила. Решението в частта, с която приема за законосъобразен акт №1000-530 за определената основа на финансовата корекция е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго, което основата на финансовата корекция от 25% да бъде определена на „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ], финансирани от Европейския фонд за рибарство“.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на О. Т разноски по делото съразмерно уважената част на касационната жалба. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски са в размер на 50, 00 лв. държавна такса и 2 640 лв. адвокатско възнаграждение. Дължимите за уважената част от касационната жалба разноски съдът определя на 672, 50 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №137 от 26.09.2016 г. на Административен съд, гр. С., постановено по административно дело №47/2016 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. Т, седалище и адрес на управление гр. Т., пл. „Свобода“ №1 срещу акт №1000-530 от 15.01.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г., в частта, с която за основа на определената финансова корекция е определена „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ] и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ акт №1000-530 от 15.01.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г., в частта, с която за основа на определената финансова корекция е определена „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ] като определя за основа на финансовата корекция „стойността на сертифицираните разходи по договор за обществена поръчка №47 от 12.11.2013 г. с изпълнител[ЮЛ], финансирани от Европейския фонд за рибарство.“

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, седалище и адрес на управление гр. С., пл. „Македония“ №15 да заплати на О. Т, седалище и адрес на управление гр. Т., пл. „Свобода“ №1 672, 50 (шестстотин седемдесет и два) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.