О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 382

гр. София 10.05. 2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. трето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на четвърти май две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА

ДАНИЕЛА СТОЯНОВА

като разгледа докладваното от съдията Стоянова гр. д. № 802 от 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на П. Г. Т., чрез адв. М. П., срещу въззивно решение № ІV-94 от 03.09.2019 г. по в. гр. д. № 975/2019 г. на Окръжен съд – Бургас в частта, с която е потвърдено решение № 1189/20.05.2019 г., постановено по гр. д. № 3446/2015 г. по описа на Районен съд – Бургас, за отхвърляне на предявените от касатора против Военно формирование 32890 – [населено място] искове за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд, представляващ фактически отработеното над месечната продължителност служебно време, вследствие на неизползвани почивки за носени дежурства, за горницата над уважения размер от 420, 60 лева до пълния предявен размер от 9 594, 96 лева, за периода от 01.10.2002 г. до 31.03.2012 г., като погасен поради изтекла погасителна давност; за заплащане на мораторна лихва за горницата над уважения размер от 94, 31 лева до пълния предявен размер от 10 568, 97 лева; за заплащане на законна лихва върху отхвърлената част от главницата; както и в частта, с която ищецът е осъден да заплати на ответника сторените от него пред първата инстанция съдебно-деловодни разноски в размер на 1 238, 17 лева.

Въззивното решение в останалата му част не е обжалвано и е влязло в сила.

В касационната жалба се релевират доводи за неправилност и необоснованост на решението, за допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК.

В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят поставя следните въпроси: 1./ „Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ /прилаган при непълнота в специалния ЗОВСРБ/ на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес? – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 186/19.06.2013 г. по гр. д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; 2./ „Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяването на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно /както преклузивните срокове/, а само по възражение на насрещната страна. Такова възражение е направено едва с отговора на исковата молба – 09.07.2015 г., т. е. много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд /момента на прекратяване на служебното правоотношение – 03.12.2014 г./ и за него е започнала да тече нова давност?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 186/19.06.2013 г. по гр. д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; 3./ „При наличие на материална разпоредба в специалния закон за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. – действащ и отменен: А) действащ – чл. 9 и 10 от Наредба № Н – 18 от 19.12.2012 г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнителното възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през почивните дни и в дните на официални празници, обн., ДВ, бр. 2 от 08.01.2013 г., издадена на основание чл. 194, ал. 8 от ЗОВСРБ /нов/; Б) отменен – чл. 154, ал. 3 и 4 от ПКВС /отм./ във връзка с чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ /отм./; с която се предвижда, че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено работно време, става единствено по заповед /и то писмена/ на командира на поделението/военното формирование, без да е предвидена възможност за военнослужещия сам да определи дните си за почивка, то тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато неговото право не е могло по законов ред да бъде упражнено единствено по негова инициатива, следователно не е могло да бъде защитено и по съдебен ред?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 389/31.05.2010 г. по гр. д. № 194/2009 г. на ВКС, III ГО, както и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – противоречие с решение от 25.11.2010 г. по дело С-429/09 /G. FU срещу Stadt Halle/; 4./ „След като военнослужещ, давайки 24-часови дежурства, работи в условия на удължено работно време и няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му правоотношение правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило, и то с кратката 3-годишна погасителна давност? Как е възможно едно потестативно на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 427/03.11.2011 г. по гр. д. № 503/2010 г. на ВКС, IV ГО и решение № 128/26.05.2010 г. по гр. д. № 282/2009 г. на ВКС, IV ГО; както и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – противоречие с решение от 06.11.2018 г. по дело С-684/2016 /M.-P.-G. zur Forderung der W. eV срещу Trtsuji Shimizu/; 5./ „Защо при непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ, по отношение на удълженото служебно време /чл. 46, ал. 2 от ЗНА/ въззивният съд прилага правилата на Кодекса на труда /чл. 136а КТ/, а не на Закона за държавния служител, който урежда отношенията по престирането на труда на държавните служители, каквито са и военнослужещите /чл. 133 от ЗОВСРБ/?“; 6./ „Щом началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивният съд присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост/прекратяване на служебното му правоотношение?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 183/02.07.2010 г. по гр. д. № 3626/2008 г. на ВКС, I ГО; 7./ „Сляпото“ прилагане на чл. 136а от КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация /било с почивка или с парична престация/ не противоречи ли на нормите на европейското законодателство? – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 427/03.11.2011 г. по гр. д. № 503/2010 г. на ВКС, IV ГО, решение № 128/26.05.2010 г. по гр. д. № 282/2009 г. на ВКС, IV ГО, решение № 186/19.06.2013 г. по гр. д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; решение № 389/31.05.2010 г. по гр. д. № 194/2009 г. на ВКС, III ГО, решение № 183/02.07.2010 г. по гр. д. № 3626/2008 г. на ВКС, I ГО, определение № 36/06.01.2016 г. по гр. д. № 5452/2015 г. на ВКС, III ГО, определение № 806/16.11.2017 г. по гр. д. № 5297/2017 г. на ВКС, III ГО и определение № 417/30.11.2017 г. по гр. д. № 910/2017 г. на ВКС, IV ГО и др. Поддържа се и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по първите шест въпроса.

Ответникът – Военно формирование 32890 – [населено място], в представен писмен отговор чрез процесуалния представител старши юрисконсулт П. Н., взема становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, както и за неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд на Р. Б. състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК от надлежна страна и е допустима.

Производството по делото е било спряно до постановяването на тълкувателно решение по тълк. д. № 6/2017 г. на ВКС, ОСГК. След постановяването му производството е възобновено с определение от 15.02.2022 г. на настоящия състав.

За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното:

П. Т. е предявил искове за: главница, представляваща стойността на неизплатеното трудово възнаграждение за положен труд, определен от ищеца като извънреден, за периода от 1.10.2002 г. до 30.11.2014 г. /за общо 2908 часа/; мораторна лихва и законната лихва от подаването на исковата молба до окончателното изплащане на сумите. Ищецът бил назначен на първа сержантска длъжност „Старшина на минно-торпедна група“ в под. 22480-Б., със звание „Старшина I степен“ през 1989 г. Последното му назначение било на длъжност „Командир на група по използване на оръжието“ в сектор „Оперативен“ на фрегата в същото поделение /военно формирование военно формирование 22480- Б..

Със заповед от 29.10.2014 г. на Командира на военноморските сили договорът му за военнослужещ бил прекратен поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, а с последваща заповед от 2.12.2014 г. на Командира на военно формирование 22480- Б. бил отчислен от списъчния състав на ответното военно формирование, считано от 3.12.2014 г. Изплатено му било парично обезщетение по чл. 227, ал. 1 ЗОВСРБ в размер на 25977 лв., обезщетение за 110 дни неизползван отпуск - 6479 лв.; а така също и обезщетения за неусвоен вещеви лимит и вещево доволствие.

По делото е установено, че в процесния период ищецът е работил при превишаване продължителността на служебното време на кадровите военнослужещи.

Според въззивния съд първата инстанция погрешно е приела, че се претендира възнаграждение за извънреден труд, като съответно е дала и неправилна правна квалификация на предявения иск. Посочил е обаче, че първоинстанционното решение не подлежи на обезсилване, тъй като съдът се е произнесъл в рамките на заявените в исковата молба фактически твърдения. Въззивният състав е счел, че правната квалификация на иска за обезщетение/възнаграждение за превишението на месечната продължителност на служебното време в рамките на удълженото служебно време в периода от 1.10.2002 г. до 30.11.2014 г., вследствие некомпенсирани с почивки дежурства, е по чл. 136а, ал. 5 КТ във връзка с чл. 203, ал. 2 ЗОВС (отм.) – за периода до 12.05.2009 г. и във вр. чл. 194, ал. 2 ЗОВС – за периода от 12.09.2009 г. до 30.11.2014 г. Съдът е анализирал разпоредбите на отменения и действащия закон, както и вътрешно-ведомствените нормативни и административни актове, на които се позовават страните, и е стигнал до заключението, че превишението на служебното време над установеното, но в рамките на максимално допустимото, е следвало да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на правоотношението, в размерите на възнаграждение за извънреден труд. Посочил е, че в случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи „като извънреден труд“ в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка – чл. 136а, ал. 5 КТ.

Във връзка със спорния по делото въпрос за началния момент, от който започва да тече давностният срок за погасяване на ищцовата претенция, въззивният състав се е позовал на практика на ВКС, съгласно която при полагане на труд от кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за съответния месец, като задължението на работодателя да осигури компенсация е изискуемо от месеца, следващ месеца, през който е следвало тя да бъде извършена. Ако работодателят не компенсира положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно нормата на чл. 136а КТ, която поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения, за военнослужещия възниква правото сам да определи времето на компенсацията, което право се погасява с тригодишна давност. При прекратяване на договора на военнослужещия, ако компенсиране не е извършено, правото се трансформира във вземане за заплащане на труда, положен в удълженото работно време като извънреден, като вземането възниква от прекратяването на договора. При направено възражение за изтекла погасителна давност трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация.

Въззивният съд е отчел, че в случая правоотношението между страните е прекратено на 30.11.2014 г. и се е позовал на данните от съдебно-икономическата експертиза, за да определи в рамките на този период колко часа е положеният от ищеца труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време, който не е компенсиран с почивки. Приел е, че за тези часове на ищеца се дължи обезщетение в размер на 420, 61 лв. По отношение на претендираното обезщетение за забава въззивният състав се е позовал на решение на ВКС, според което в случая обезщетението за забава е в размер на законната лихва и е дължимо от месеца, следващ месеца, през който е следвало работодателят да извърши компенсация. Същото възлиза на 94, 31 лв. съгласно заключението на съдебно-икономическата експертиза.

С оглед изложеното окръжният съд е приел главният иск и акцесорните претенции за частично основателни до посочените размери.

При тези мотиви на въззивния съдебен акт и съобразявайки постановеното Тълкувателно решение по т. д.№ 6/2017г. на ОСГК, настоящият съдебен състав намира, че касационно обжалване следва да се допусне поради възможно противоречие между ТР и постановения въззивен акт по поставените от касатора въпроси с номера от 4 до 6. Съществуващите до момента противоречия в практиката бяха отстранени с постановяване на ТР по т. д.№ 6/2017г. на ОСГК на ВКС, съгласно което – когато военнослужещ полага труд, който превишава нормативно определената продължителност на работното време е налице удължаване на работното /служебното/ време. Удължаването е допустимо не като постоянна, а като времена мярка и се компенсира чрез съответното му намаляване през отделни работни дни с писмен акт – чл. 136а КТ и чл. 194, ал. 5 ЗОВСРБ. Възможността за получаване на парична компенсация, която по своя характер представлява обезщетение за неизползвана почивка, възниква при прекратяване на правоотношението. Начинът на изчисляването му е посочен в чл. 136а, ал. 5 КТ – компенсацията се заплаща като извънреден труд. Вземането става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск от датата на прекратяване на трудовото правоотношение. От този момент започва да тече и тригодишната погасителна давност по чл. 358, ал. 1, т. 3 , вр. с ал. 2, т. 2 КТ.

По горните съображения съдът

О П Р Е Д Е Л И :

ДОПУСКА касационно обжалване на решение №III-84/21.8.2017г. по гр. д.№1090/2017г. по описа на Бургаския окръжен съд, г. о., III-ти въззивен състав.

Делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: