Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. С., срещу решение № 4033 от 19.08.2011 г. по адм. дело № 6027 по описа за 2010 г. на Административен съд - София град. В касационната жалба се поддържа оплакване за наличие на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора.
Ответната страна по касационната жалба - К. П. Л., Германия, чрез процесуален представител адвкат Табанска оспорва същата като неоснователна в депозиран писмен отговор по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК и в съдебно заседание. Не претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.
С обжалваното решение на Административен съд - София град е отменено по жалба на К. П. Л., Германия, Становище за наличие на основание за прилагане на чл. 11, ал. 2 от СИДДО с ФР Германия изх. № 2553-00-473/17.05.2010г., издадено от М. М., на длъжност Директор на дирекция "СДО" при ТД на НАП - София, потвърдено с Решение № 999/12.07.2010г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- София при ЦУ на НАП и е изпратена преписката на компетентния орган по приходите при ТД на НАП - София, Дирекция "СДО" за издаване на ново становище за наличие или липса на основания за прилагане на СИДДО между РБългария и ФР Германия по искането на К. П. Л., Германия, с вх. № 2553-00-473/18.03.2010г. съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението.
За да постанови решение в посочения смисъл, съдът е приел, че между страните не е налице спор относно наличието на следните предпоставки за прилагане на СИДДО между РБългария и ФР Германия: чуждестранното лице да е местно за другата държава - страна по спогодбата; чуждестранното лице да е действителен притежател на дохода; чуждестранното лице да няма място на стопанска дейност в страната - източник на дохода; да няма или да са изпълнени особените изисквания за прилагане на конкретната СИДДО. По единствения спорен въпрос, а именно за вида на дохода и неговото квалифициране като такъв от икономическата дейност на чуждестранното лице (технически услуги) по смисъла на чл. 7, ал. 1 от СИДДО между България и Германия или като доход от авторски и лицензионни възнаграждения по смисъла на чл. 11, ал. 1 във връзка с ал. 3 от СИДДО, съдът е счел, че досежно спорните доходи се касае за такива от изпълнение на технически услуги с оглед цялостното прехвърляне на авторските права на възложителя по главния архитектски/ инженерен договор - ЕЦЕ Проектмениджмънт България ЕООД. Решението е правилно.
Същото е постановено след задълбочено и аналитично обсъждане на съвкупния доказателствен материал. Правилен е изводът на съда, че обжалваното Становище е валиден административен акт, издаден в съответствие с процесуалните правила, визирани в чл. 141, ал. 1 от ДОПК и в рамките на законоустановения 60 дневен срок от подаване на искането по чл. 137, ал. 1 ДОПК, но е в противоречие с материалния закон. Обоснована е преценката, че до възлагане и изпълнение на услугите от страна на жалбоподателя се е стигнало въз основа на Договор на проектант - подизпълнител от 24.05.2008г. между възложителя "ХПП Бау унд Проектмениджмънт ГмбХ", Акредитирано представителство България, и подизпълнител К. П. Л., Германия, както и че съгласно преамбюла на този договор "ЕЦЕ Проектмениджмънт България" ЕООД (ЕЦЕ) е натоварено в строителството за реализиране на "Europa Tower Sofia" с услугите по генералното планиране (планирането и надзора на обекта) и с т. нар. главен договор е възложил тези услуги на "ХПП Бау унд Проектмениджмънт ГмбХ", Акредитирано представителство, България. При вярно обследване на основните правно релевантни факти за спора, съдът е отчел, че съгласно §2 от договора, изпълнителят се е задължил да извърши онези услуги, които следват от главния договор - Приложение 1, а §1 от същия договор определя като негово договорно основание главния договор и всички негови детайли са меродавни и за договора с конкретния проектант - подизпълнител. Така, съдът е достигнал до обоснования извод, че съответно приложими и в отношенията на подизпълнителя (жалбоподателя) и изпълнителя са разпоредбите на главния договор на изпълнителя с възложителя - главния проектант (ЕЦЕ). Така, авторството върху създадените от К. П. Л., Германия, в изпълнение на договора му с "ХПП Бау унд Проектмениджмънт ГмбХ" произведения, в това число планове и чертежи, е уредено изрично в договора между "ХПП Бау унд Проектмениджмънт ГмбХ" и ЕЦЕ, който, както бе посочено по - горе, съгласно §1 от договора за проектант - подизпълнител намира приложение и спрямо жалбоподателя в първоинстанционното производство. Обосновано съдът е обсъдил клаузата на т. 8.1 от главния архитектски/инженерен договор, в която е предвидено съавторство на възложителя върху всички създадени от или по поръчка на изпълнителя произведения. Доколкото съавторството не дава пълно, в смисъл на независимо, право на ползване само на един от съавторите, а същото принадлежи на всички съавтори, в точка 8.2 от главния договор е предвидено, че изпълнителят с подписване на договора дава съгласието си всички произведения, на които той по силата на договора е съавтор, да бъдат използвани неограничено - по време и обхват-от възложителя. Предвид това, правилно съдът е споделил тезата на жалбоподателя, че по силата на договора за проектант - подизпълнител във връзка с главния архитектски/ инженерен договор, К. П. Л., Германия, е предоставил съавторството и неограниченото право на ползване върху създадените от него в хода на изпълнение на проекта "Europa Tower Sofia" произведения, за което са му изплатени възнагражденията, видът на които е съществен за решаване на настоящия спор.
С описаната по - горе регламентация на авторството и свързаните с него имуществени права, страните по договора, и конкретно К. П. Л., Германия, са предвидили еднократно, окончателно, изключително и всеобхватно предоставяне на ползването на всички произведения на главния възложител. В тази връзка правилно съдът е съобразил като основателно позоваването на жалбоподателя на Модела на данъчната спогодба за доходите и имуществото и Коментара към него, конкретно на чл. 12 относно данъчното облагане на авторските и лицензионни възнаграждения. Съгласно т. 15 от Коментара на чл. 12 на модела на данъчна спогодба, когато се касае за плащане в замяна на прехварляне на авторско право в пълен обем, то това плащане няма да представлява авторско и лицензионно възнаграждение, поради което разпоредбите на чл. 12 (в разглеждания случай аналогичната за облагането на авторските и лицензионни възнаграждения е тази на чл. 11 от СИДДО с ФРГ) няма да намерят приложение. Правилен е изводът на първостепенния съд, че принципно такива плащания според Коментара са по - скоро стопански доходи в съответствие с чл. 7 или печалба от прехвърляне на имущество съгласно чл. 13 от модела, отколкото авторски и лицензионни възнаграждения по смисъла на чл. 12 от Модела на данъчната спогодба. В параграф16 от същия коментар е пояснено, че такъв вид третиране следва от факта, че където е прехвърлена собствеността върху права, не може да става въпрос за предоставяне само на право на ползване. Или, следва да се прави разлика при разпореждане с имуществените авторски права, която се състои в това дали е налице само временно предоставяне на ползването на произведението - обект на авторското право, или става въпрос за окончателно и всеобхватно предоставяне на всички възможни имуществени права върху произведението - обект на авторското право. В реда на изложеното следва да се посочи, че в случая съдът правилно е преценил, че целта на възложените услуги е осъществяването на цялостно планиране и изграждане на конкретен строителен проект "Europa Tower Sofia" и не се отъждествяват с отдаване под наем на права върху вече създадени обекти на авторски права от създателя им, а са услуги от специалист по създаване на съответните проекти, планове и т. н., като възнаграждението за това включва изаплащане на възнаграждение за авторството, но и не само. Това е така, тъй като се заплащат усилията по създаването на обекта на правото и придобиването на този обект, резултат на услугите, а не временното използване на авторското право върху обекта.
Предвид изложеното, обосновано първостепенният съд е възприел тезата на жалбоподателя - ответник в настоящото касационно производство, че съгласно легалната дефиниция в чл. 11, ал. 3 от СИДДО с Германия, в сила до 20.12.2010г., за да става въпрос за авторски и лицензионни възнаграждения е необходимо да се извършат плащания за ползването или за предоставяне правото на ползване, а извършените на К. П. Л., Германия, плащания са за предоставяне на съавторство и еднократно, окончателно и всеобхватно предоставяне на всички видове имуществени авторски права, подобно на продажба. В резултат на това, правилно съдът е достигнал до решаващия извод, че получените от чуждестранното лице възнаграждения не могат да се причислят към тези, дефинирани в чл. 11, ал. 3, а спадат по - скоро към печалбите от стопанска дейност по смисъла на чл. 7 от СИДДО с ФР Германия, в сила до 20.12.2010г. Именно в подкрепа на гореизложеното са и изложените от административния съд самостоятелни мотиви, в защита на тезата, че след като извършените от К. П. Л., Германия, услуги се отнасят за изграждането на един конкретен обект, те няма как да бъдат отдавани под наем, т. е. за тях да се изплащат авторски и лицензионни в
ъзнаграждения, както е изложено и в Коментара на чл. 12 от модела на СИДДО на ОИСР за този вид доходи именно и най - вече поради уникалността на създадените произведения при изпълнение на услугите.
Следва да бъде споделено изложеното в писмения отговор на дружеството, че за правилността на това тълкуване от страна на съда свидетелства и Протоколът към влязлата в сила на 21.12.2010г. нова СИДДО и отклонението от облагане с данъците на доходите и имуществото между България и Германия, по - конкретно т. 3, б. "в" от него. Същата гласи, че "плащания, получени за технически услуги, включително изследвания или проучвания от научен, геоложки или технически характер, или за инженерингови договори, включително подробни чертежи, свързани с тях, или за консултантски или надзорни услуги, се считат за плащания, за които се прилагат разпоредбите на чл. 7
от тази спогодба". Следователно новата СИДДО изрично регламентира досега явно спорния и различно тълкуван от органите по приходите на двете договарящи държави въпрос в полза на изложеното по - горе становище на К. П. Л., Германия
По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 4033/19.08.2011г., постановено по адм. дело № 6027/2010г. по описа на Административен съд - София град. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Т. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Е. К./п/ Б. Ц.
Б.Ц.