Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община С. З срещу решение № 152/08.05.2019 година, поправено с решение № 400/02.10.2019 година по адм. дело № 165/2019 година на Административен съд гр. С. З, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година", както и по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" срещу решение № 152/08.05.2019 година, поправено с решение № 400/02.10.2019 година по адм. дело № 165/2019 година на Административен съд гр. С. З, в частта в която съдът е изменил негово решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година относно основата, върху която е определен размерът на финансовата корекция, както и в частта, в която съдът е отменил решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година досежно констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

В касационната жалба на община С. З се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон. Касаторът счита, че съдът неправилно е тълкувал чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Предвид факта, че законът посочва, че техническият ръководител може да осъществява техническо ръководство на строеж единствено и само по трудово правоотношение, то на така поставеното изискване отговарят твърде широк кръг лица. Техническият ръководител, назначен при строителя притежава и определена специалност, което сочи че същият е натрупал трудов стаж по нея, следствие на длъжността, която заема, което пък от своя страна изключва ограничаване на конкуренцията. Излага, че неправилно съдът е приел, че така поставените условия не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Дейностите, предвидени за изпълнение по документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка разкриват сложност, надграждащо изпълнение на множество етапи и сочат обем, който спрямо предвиденият срок за изпълнение от 270 дни обуславя интереса на възложителя от идентифициране на изпълнител, който да притежава необходимия експертен капацитет за изпълнение предмета на поръчката в този обем и срок, чрез изискване за трудов стаж по специалността. Макар и при липса на позволителна норма, опитът на експерта да бъде придобит по трудово правоотношение, то поставеното изискване е съпоставимо с обема на предвидените дейности и срока за изпълнение, поради което следва да се прецени като необходимо за възложителя за защита на неговия интерес. С. още, че дори и да се приеме, че някой от участниците е бил затруднен от поставените от възложителя изисквания, той разполага с възможността да намери подходящ специалист и да го посочи като свой подизпълнител или да го привлече и като трето лице. Излага и че констатираните от решаващия съд нарушения не кореспондират с икономическата действителност, тъй като потенциален участник, който притежава технически, икономически, човешки и материален капацитет, както и отговорността да изпълни обекта на поръчката, не би се разколебал от участие в процедурата, заради изисквания към експертите. Затова и поставеното изискване не може да се приеме като действие на възложителя, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в оспорената част и постановяване на друго, с което решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" бъде отменено изцяло.

В касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. На първо място касаторът твърди, че административният съд неправилно е приел, че липсва нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП относно незаконосъобразния критерий за подбор (изискан завишен специфичен оборот). Залагането на значително по-висок размер на специфичния оборот спрямо размера на прогнозната стойност - почти двоен, стеснява кръга на участниците, които могат да оферират по процедурата. Счита въведеното изискване за ограничително в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. На следващо място, касаторът твърди, че неправилно административният съд е изменил основата, от която се изчислява финансовата корекция, понеже основата съгласно решението на административния орган не се различава по никакъв начин от основата, описана в диспозитива на решението на съда в обжалваната част. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция е стойността на засегнатите от нарушенията допустими разходи (по арг. от чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредба за посочване на нередностите). А това са разходите, направени за обществената поръчка, а именно стойността на допустимите разходи по сключения договор между общината и избрания за изпълнител по обществената поръчка, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор общината ще получи 100 % безвъзмездна финансова помощ, т. е. получава финансиране в пълен размер по отношение на проектното си предложение. Собственият принос в размер на 328 548 лв. съществува по проектното предложение на общината, но този собствен принос не е предназначен да бъде използван за финансиране на процесната обществена поръчка. Касаторът твърди още, че административният съд неправилно е отменил размера на финансовата корекция, без да посочи нейния реален размер или да върне преписката на Административния орган, за да бъде определен нов размер на финансовата корекция. Прави искане за отмяна на решението в обжалваните му части и постановяване на друго, с което жалбата на община С. З бъде отхвърлена изцяло. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура внася мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" и неоснователност на жалбата на община С. З.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Производството пред Административен съд гр. С. З е образувано по жалба на община С. З срещу решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ й е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-1. 0006-0002-C01-S-02 от 01.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Валстрон“.

С решение № 152/08.05.2019 година по адм. дело № 165/2019 година на Административен съд гр. С. З, първоинстанционният съд е отменил решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година", в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция и вместо това е изменил решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година, като е определил за основа на финансовата корекция стойността на допустимите разходи по договора с ДЗЗД „Валстрон“, финансирани със средства от ЕСИФ, и е отхвърлил жалбата на община С. З в останалата част. С решение № 400/02.10.2019 година постановено по същото дело, съдът е допуснал поправка на очевидна техническа грешка в диспозитива на решение № 152/08.05.2020 година като е отменил решение № РД-02-36-240/19.02.2019 г. и в частта за констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторите не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. С. З е решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.С същото (л. 92-111 от делото) е приключен сигнал за нередност с рег. № 680 и на община С. З е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 0006-0002-C01-S-02 от 1.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Валстрон“. Констатирани са две нарушения на ЗОП, съответно по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот и по т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж. Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности), а второто като нередност по т. 9 от същото приложение. За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 %, като наложеният окончателен размер от 5 % е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. По приложението на материалния закон, по отношение на първото констатирано от органа нарушение, съдът е приел, че макар размерът на изискуемия специфичен оборот да доближава двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, той е съпоставим с обема на предвидените дейности и срока й, поради което може да се прецени като необходим на възложителя за защита на неговия интерес. Н. е извод, че не е налице нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че от значение за качественото изпълнение на строителството, което е предмет на поръчката са знанията и натрупаният практически опит на техническите лица, а не вида правоотношение, при изпълнение на какъвто е придобит. Въведените от община С. З минимални изисквания за наличие на трудов стаж по специалността са необосновани и ограничителни, доколкото професионална компетентност на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могла да се установи и на база опит, натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ). Направен е извод, че изискването стажът по специалността, посочена за визираните членове от екипа, да е трудов е непропорционално на предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение.

Съдът е приел, че незаконосъобразно е определена основата, върху която е наложена финансовата корекция, а именно стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор с изпълнител ДЗЗД "Валстрон". По този начин финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от страна на ЕСИФ, но и върху собствения принос на общината, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Посочено е, че основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на всички допустими разходи по посочения договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ и национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б, ако има такова. Решението е частично неправилно.

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от община С. З процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строителни и монтажни работи за обект "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ "Железник" в УПИ І- училище, кв. 644в, гр. С. З", финансирана по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 чрез Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1. 006-0002-C01, проект "Обновяване на образователната инфраструктура в О. С. З" с бенефициер – община С. З.

В качеството си на възложител по поръчката община С. З е сключила договор за възлагане на поръчката № BG16 RFOP001-1. 0006-0002-C01-S-02 от 1.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Валстрон“.

Констатираните от ръководителя на УО с обжалваното решение нарушения са както следва: по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот и по т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж.

При приложение на правната квалификация на т. 9 и т. 10 (за първото нарушение) и т. 9 (за второто нарушение) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) на община С. З е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, както и основата върху която е определена финансовата корекция.

Настоящия състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдените нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община С. З е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот:

Не се спори залагането на критерия за подбор в документацията на възложителя по поръчката, раздел III, 1. 2. "Икономическо и финансово състояние" от обявлението за обществена поръчка и в раздел "Критерии за подбор" от документацията за участие в поръчката: Участниците трябва да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 9 000 000 лева.

Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9 и т. 10 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставеното изискване е възприето от ръководителя на УО като необосновано ограничаващо участието на лица в обществената поръчка.

Касационната инстанция не споделя извода на съда, че макар размерът на изискуемия специфичен оборот да доближава двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, той е съпоставим с обема на предвидените дейности и срока й, поради което може да се прецени като необходим на възложителя за защита на неговия интерес.

В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 ЗОП (ДВ, бр. 13 от 2016 г.), приложима към момента на обявяване на обществената поръчка, по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1.) да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти; 2.) да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт; 3.) да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. Нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП разпорежда изисквания от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, като същият не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.

В съответствие с §2, т. 66 и т. 67 ЗОП (ДВ бр. 13 от 2016 г.) "годишен общ оборот" представлява сумата от нетните приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

В обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на пар. 2, т. 67 ЗОП (в приложимата редакция) в размер на не по-малко от 9 000 000 лв. за последните три приключили финансови години, при прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 4 666 162, 95 лв. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот.

Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот от 9 000 000 лв. е в размер малко под максималния установен за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната стойност на поръчката (4 666 162, 95) възлиза на 9 332 325, 90 лв. Макар и да е под максимално установения по силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като определянето му в размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично обосновано. В случая не е достатъчна обосновка спецификата на процесния строеж. Техническите възможности и опита на кандидатите не се доказват със стойността на изпълнени договори като оборот. Това не обосновава качествено изпълнение на сходни дейности. В тази връзка в обявлението и документацията за участие по отношение „Годността за упражняване на професионалната дейност“ и „Техническите и професионални възможности“ възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя. Изпълнението на предмета на поръчката е обезпечено и с изискването потенциалните участници да са изпълнили минимум едно идентично или сходно с предмета на поръчката строителство.

Изискуемият обаче минимален специфичен оборот е необосновано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Като е приел обратното, съдът е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено в тази му част.

2. По т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж:

Не се спори залагането на критерия за подбор в раздел III. 1. 3 технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка и в раздел Критерии за подбор в документацията за участие в поръчката, където е поставено условие, че участникът следва да разполага с необходимия брой технически лица, включително такива, които отговарят на контрола на качеството, както следва: минимални изисквания: - ръководител на обекта: образователна степен инженер в строителството. Трудов стаж по специалността – минимум пет години; - Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД) / Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ.Т стаж по специалността минимум пет години.

Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор в частта досежно години трудов стаж представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите.

Касационната инстанция споделя мотивите на Административен съд гр. С. З, че поставеното изискване за трудов стаж е ограничително, доколкото професионалната компетентност на експертите, съгласно дефиницията на пар. 2, т. 41 от ЗР на ЗОП е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Стесняването на професионалната компетентност на посочените експерти чрез изискване на стаж само по трудов договор е необосновано ограничително. Освен това, така формулираното изискване не дава представа за професионалната компетентност на експертите, като е възможно същите да са упражнявали дейности по специалността си по трудов договор, но да не са придобили умения, необходими за изпълнение на задълженията им при участие в изпълнение на поръчката.

Настоящата инстанция счита за правилен извода на първоинстанционния съд, че определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които биха могли да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на друго правоотношение. Въведените от общината минимални изисквания за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е придобит чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Съгласно чл. 351, ал. 1 КТ трудов стаж по смисъла на кодекса е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в кодекса или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Периодите, през които едно лице осъществява работа или реализира даден проект въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов стаж. Това обаче не значи, че извършената дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор или приравненото на него служебно правоотношение с оглед на стажа, не може да се приеме за професионален опит.

Неоснователно е твърдението на касатора – община С. З касаещо приложението на чл. 163а ЗУТ.Пципно правилни са разсъжденията му, че посочената разпоредба поставя изискване към строителите да назначат на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите. В този смисъл всеки участник е задължен по силата на закона да осигури такива лица за изпълнение на обекта, дори и да не е посочено като изискване в документацията. Но законът поставя това изискване към момента на сключване на договора, а не към момента на подаване на офертата. При подаване на офертата участниците нямат интерес да влизат в трудови правоотношения с необходимите за доказване на годността експерти, тъй като нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители.

Предвид изложеното настоящата инстанция счита извода на първоинстанционния съд, че така поставените изисквания са неправомерни за правилен. Ограничението е довело до нарушаване и на принципите на свободна и лоялна конкуренция.

Правилен е изводът на административния орган, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередностите не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. В случая въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установеното нарушение по т. 2.1. представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности. По отношение на квалификацията на първото нарушение като нередност по т. 10 от соченото приложение многократно съставите на ВАС са имали възможност да посочат, че т. 10 е специална по отношение на т. 9 от соченото приложение, доколкото всеки критерий за подбор, който не е пропорционален на предмета на поръчката, се явява неправомерен такъв. Според касационната инстанция, в хипотезата на нарушението по т. 1 от настоящото изложение, коректната правна квалификация изисква приложението на т. 10 от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности. Доколкото обаче прилагането в случая на която и да било от точките в редакциите им към датата на издаване на обжалвания административен акт не променя извода за наличие на нарушение, за което като нередност законосъобразно е определен процент финансова корекция, изводът не обосновава незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционният съд по отношение на основата, върху която е определена финансовата корекция. Касационният състав обръща внимание на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, че принципите за истинност, предвидимост и последователност, въз основа на които действа администрацията налагат особена прецизност при формулиране на волята на административния акт в издаваните от него актове.

Ето защо, прецизно формулирания акт за определяне на финансова корекция следва да има нарочен диспозитив, който да съдържа всички необходими елементи за определяне на корекцията, при ясно изразена воля на ръководителя на управляващия орган: - на какво правно основание се издава акта; кой е органът, който го издава; - срещу кого се издава акта; - каква е правната квалификация на нарушението и каква е квалификацията на нередността, за която се определя корекцията; - кой способ за определяне на корекцията прилага органът; - какъв е процентният показател корекция при използване на пропорционалния принцип за определянето й и върху каква основа са залага същия. Наличието на ясен диспозитив на административния акт, който да съдържа сочените реквизити от една страна гарантира яснота на волята на органа, а от друга гарантира правото на защита на адресата на акта срещу волята на органа, изразена в диспозитива на акта.

Като съществен елемент от диспозитива на административния акт, основата при определяне на финансовата корекция следва да бъде ясно заявена при използване на пропорционалния принцип като „допустими средства от ЕСИФ по засегнатите от нарушението разходи“.

В настоящата хипотеза основата на корекцията е изписана от органа като "предоставена безвъзмездна финансова помощ". Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ, този закон урежда реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ. Чл. 4 ЗУСЕСИФ посочва безвъзмездната финансова помощ като вид финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 4, ал. 1 ЗУСЕСИФ, безвъзмездната финансова помощ се предоставя за проекти, с които се постигат целите на програмите по чл. 3, ал. 2, и при условията, определени в тях. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия. В този смисъл, като е определил финансовата корекция върху безвъзмездната финансова помощ по процесния договор за възлагане на обществена поръчка, ръководителят на управляващия орган по програмата е определил същата в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 1, чл. 71, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Подкрепата, която се предоставя като безвъзмездна финансова помощ по този закон е финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, която не включва собствения принос на бенефициера. На л. 3, абзац последен от акта органът изрично посочва, че като основа на корекцията могат да служат единствено допустимите разходи по процесния договор за възлагане на обществена поръчка.

В този смисъл, дори и непрецизно формулирана в отделни абзаци на акта, волята на органа е ясна, като процентът корекция е определен върху безвъзмездната финансова помощ със средства от ЕСИФ по програмата, която органът е нарекъл безвъзмездна финансова помощ по програмата, като изрично е посочил характерът й на допустим разход.

Предвид изложеното, съдът следва да отмени решението на първоинстанционния съд в частта му, в която съдът е отменил решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година, в частта относно основата, върху която е определен размера на финансовата корекция, както и в частта относно констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2, вместо което да отхвърли жалбата на община С. З, както и да остави в сила обжалваното решение в останалата му част.

С оглед на изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на 8 202, 08 лева, от които 8 074, 04 лв. за държавна такса и адвокатско възнаграждение за касационната инстанция и 128, 04 лв. за адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съобразно неуважената претенция за разноски.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 152/08.05.2019 година, поправено с решение № 400/02.10.2019 година по адм. дело № 165/2019 година на Административен съд гр. С. З, в частта му, в която е отменено решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" досежно констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и в частта, с която е изменена основата, върху която е определен размера на финансовата корекция, вместо което постанови:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община С. З срещу решение № РД-02-36-240/19.02.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" в частта й досежно констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и в частта, с която е определена основата на финансовата корекция.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 152/08.05.2019 година, поправено с решение № 400/02.10.2019 година по адм. дело № 165/2019 година на Административен съд гр. С. З в останалата му част.

ОСЪЖДА О. С. З да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 8 202, 08 лева, разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.