Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби подадени от Асоциация на дунавските общини „Дунав“ (АДО „Дунав“) и от директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” („УТС”) към Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и ръководител на Националния орган (НО) по програма за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. срещу решение № 54 от 04.01.2018 г. постановено по адм. дело № 10722 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град (АССГ).

Касационният жалбоподател - АДО „Дунав“ обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу т. 1 от решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. на ръководителя на НО по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., с което за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ) е определена финансова корекция в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), или 91 267, 00 евро с ДДС. Касационният жалбоподател счита, че решението, в обжалваната му част, е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че в мотивите на решението се съдържа вътрешно противоречие, тъй като посоченият аргумент, обосноваващ незаконосъобразността на методиката за оценка е свързан с „оборудване“, което не кореспондира с предмета и обема на обществената поръчка, за която е разработена процесната методика за оценка, както и не кореспондира с фактите и доказателствата по делото. Според техническата спецификация, предметът на поръчката и документацията за нея, възложителят не поръчва оборудване. Обектът й по смисъла на чл. 3 от ЗОП отм. е предоставяне на услуги (изготвяне на предварително проучване). Счита, че НО в Р. Б няма компетентност да налага финансови корекции. Сочи, че съдът е базирал изводите си съобразно компетентността на НО да предотвратява, открива и отстранява нередности, но това не трябва да се смесва с компетентността на УО на програмата – Министерство на регионалното развитие в публичната администрация, Р. Р, да налага финансови корекции. В хода на първоинстанционното производство е доказано, че възложителят АДО „Дунав“ е подготвил напълно законосъобразна методика за оценка, която впоследствие оценителната комисия е приложила. Поради това съдът неправилно е потвърдил констатацията на НО за нарушение на ЗОП отм. при подготовката на методиката. Направеният от АССГ извод за законосъобразност на т. 1 от обжалвания акт е бланкетен и не почива на установената по делото фактическа обстановка, поради което решението е необосновано. Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски за заплащане на държавна такса за двете инстанции.

Касационният жалбоподател - Директорът на дирекция „УТС” към МРРБ и ръководител на НО по програма за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, обжалва решението в частта с която е отменено решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. по т. 2, с която са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране по договора. Излага, че постановеното решение е недопустимо, алтернативно неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Счита, че решението на съда е незаконосъобразно поради направените изводи по отношение на средствата за национално съфинансиране, довели до отмяна на решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. в частта му по т. 2. Сочи, че в случая не е налице налагане на финансова корекция върху разходите за национално съфинансиране по договора, а редуциране на същите с процент равен на процента, с който е намален общият размер на допустимите разходи по проекта. Същото е извършено с цел запазване на процентното съотношение между разходите от ЕСИФ (85%) и разходите за национално съфинансиране (13%) от общия размер на бюджета по проекта. Сочи, че основание чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на оспорване пред съд подлежи решението за определяне на финансова корекция, от което следва, че на оспорване подлежи само решението по т. 1, но не и в частта по т. 2 за определяне на недопустими разходи, тъй като последните не са част от наложената финансова корекция, поради което жалбата в тази част е недопустима. Прави искане решението в обжалваната част по т. 2 да бъде обезсилено, алтернативно да бъде отменено, като неправилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

С решението си АССГ е отменил решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. на директора на дирекция „УТС” към МРРБ и ръководител на НО по програма за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. в частта по т. 2, с която са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране (13% от общата стойност на договора) и е отхвърлил жалбата в останалата й част, като е осъдил АДО „Дунав” да заплати на МРРБ сумата от 300, 00 лв. – разноски по делото.

С обжалваното пред АССГ решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. на ръководителя на НО по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., на основание пар. 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, във връзка с пар. 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и пар. 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и пар. 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата "Интеррег V-А Румъния – България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на АДО „Дунав“, по т. 1 от решението, е определена финансова корекция в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, или 91 267, 00 евро с ДДС, по договор с предмет: „Изготвяне на предварително проучване на територията на българската част от трансграничния регион Румъния - България, както и интегриране на изготвеното проучване с проучването на румънската част от трансграничния регион Румъния - България на партниращата организация, в рамките на проект “Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния - България, с регистрационен номер 15.3.1.016“, сключен с „Д. Е. П” и с т. 2 от решението са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 13 958, 48 евро с ДДС (13 % от общата стойност на договора) по същия договор.

За да постанови решението си, съдът е приел за установено от фактическа страна, че административното производство е инициирано по сигнал за нередност изх. № 42-00-2 от 30.06.2017 г. изпратен от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция (ИА) „Одит на средствата от ЕС“ до ръководителя на НО по програма за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. При спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с оспореното решение административният орган е констатирал нарушение на чл. 2, ал. 1 и 3 вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП отм. – указанията за определяне оценката по всеки показател да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, да се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. За да обоснове съставомерност на нарушението органът е приел за установено, че в методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка „Техническо предложение“ с относителна тежест 65 точки, максимална стойност и „Предлагана цена“ с относителна тежест 35 точки, максимална стойност. В указанията за разработване на част „Методология за изпълнение на дейностите“ е посочено, че „При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/под-дейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката“. Предвидено е поставяне на максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е „подробно“, включително допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на техническата спецификация и документация за възлагане като цяло. Предложен е резултат от изпълнението на дейност/и и/или под-дейност/и, (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката, посочен в спецификацията. Констатирано е, че изцяло на преценката на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/под-дейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат премирани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Констатираното наличие на неясноти относно това какво би следвало да включват офертите на участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий комисията ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата е обосновало извода на НО, че участниците в конкретния случай не са поставени при равни условия. С оглед изложеното е прието, че липсата на точни указания за начина на оценяване респективно определяне на оценката е съществено нарушение. Относно по втория компонент от оценката - „Организация на работа“ е предвидено получаване на по-голям брой точки при предложени допълнителни експерти, ако техните функции и отговорности не се припокриват с тези, посочени в документацията, а също така тези експерти (чрез определените им функции) допълват и допринасят за качествено постигане на очакваните и/или допълнително предлаганите резултати. Съгласно документацията за участие „по своя преценка участниците могат да предложат и други експерти, които са необходими за изпълнението на предмета на настоящата поръчка, които да подпомагат ключовите експерти при реализация на дейностите по договора“. От друга страна според одобрената методика в процедурата, условие за поставяне на максимална оценка от 15 точки е включването на двама или повече допълнителни експерти в екипа за изпълнение, посочен в техническото предложение Административният орган е счел, че включването на допълнителни експерти и техният брой, като елемент от показател за оценка, не е пряко свързано с по-добро качество на изпълнение на поръчката, доколкото същите функции и отговорности биха могли успешно да се поемат и изпълняват от ключовите експерти или да бъдат осъществявани от един допълнителен експерт в зависимост от неговите личностни качества н професионална компетентност. Включването на допълнителни експерти, като компонент на показател оценка предлагащ поставянето на повече точки, не е свързано с нито една от посочените в законовата норма (чл. 28а, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. ) характеристики на предмета на поръчката. В заключение органът е приел, че участниците са поставени в ситуация, в която не знаят какви точно допълнителни дейности и под дейности да предложат, съответно от какви и колко допълнителни експерти биха имали нужда за тяхното постигане. Органът е изложил мотиви, че нарушението има финансово отражение, тъй като включването на незаконосъобразни показатели за оценка потенциално оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от една страна, а от друга може да доведе до изкривяване на резултатите от процедурата. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определен размер от 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ.

При така установеното от фактическа страна, съдът е направил извод, че оспореният акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изложил е, че решението по т. 1 е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон, но е неправилно в частта по т. 2. Съдът е приел, е че използваният показател за оценка не изпълнява изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , тъй като не позволява да се оцени всяка оферта чрез самостоятелно оценяване на отделните й характеристики. Посочил е, че в Методиката за оценка по показател „Техническо предложение" възложителят е предвидил премиране на техническите предимства и функционалните характеристики над минимално заложените. Посочил е, че в методиката се съдържа примерно изброяване на възможните дейности (без посочване на основни и допълнителни), но не и на възможните под-дейности (посочено е единствено, че според възложителя съществуват и под-дейности). Счел е за правилен извода на органа, че добавянето на израза: „или подобни" или „и др.", прави изброяването неизчерпателно и дава възможност за субективна преценка на комисията в случаи, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя. Посочил е, че липсва указание как следва да постъпи комисията, „ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването, т. е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване различни по-добри характеристики". Направил е извод, че незаконосъобразната методика за оценка оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. При анализ на относимите разпоредби на ЗУСЕСИФ съдът е приел, че актът е мотивиран с оглед възможността за настъпване на вреда на бюджета на ЕС, като правилно е приложен и подзаконовия акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - Наредбата. Посочил е, че е правилна квалификацията на нарушението, като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като обосновано е определен и размерът от 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ.

Относно т. 2 от оспореното решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. на ръководителя на НО по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., с което са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране по договора, съдът е приел, че същото е неправилно. Изложил е, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ.Пл се е на разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като е приел, че той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Посочил е, че обжалваният акт е постановен преди изменението на ЗУСЕСИФ, (обнародвано в ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), поради което неприложимо към процесния случай е новото законодателно разбиране, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. С оглед изложеното съдът е приел, че основата върху която следва да бъде определена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, представляващи средства от ЕСИФ. Решението е неправилно.

Първоинстанционният съд е приел за доказани констатираните по т. 1 от административния акт нарушения на посочените разпоредби на ЗОП отм. Установил е правилно фактическата обстановка, но въз основа на нея е извел необосновани изводи. Видно от обжалвания административен акт на АДО “Дунав“ е определена финансова корекция за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП отм. в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, или 91 267, 00 евро с ДДС по договор с предмет: „Изготвяне на предварително проучване на територията на българската част от трансграничния регион Румъния-България; както и интегриране на изготвеното проучване с проучването на румънската част от трансграничния регион Румъния - България на партниращата организация, в рамките на проект “Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния-България, с регистрационен номер 15.3.1.016“, сключен с „Д. Е. П“. Съдът е установил правилно фактическата обстановка, но обосновавайки допуснатото нарушение на разпоредбите на ЗОП отм. е изложил доводи, че „липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различни оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването т. е кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване различни по – добри характеристики“. От изложеното следва, че е налице несъответствие между установените факти и правните изводи на съда изложени в мотивите на обжалваното решение. Мотивите имат за цел да посочат съображенията на съда, поради които той е достигнал до дадено заключение, съдържащо се в диспозитива на решението. В настоящия случай е налице явното несъответствие между предмета на обществената поръчка и правните изводи на съда, касаещи различен предмет на обществена поръчка (свързана с оборудване), което води до необоснованост на постановеното решение.

При постановяване на решението си съдът е длъжен да установи фактическата обстановка, въз основа на анализ на събраните доказателствени средства. На следващо място, съдът извършва преценка дали актът е издаден от компетентен орган, във валидна форма, дали органът е спазил процедурата по издаване на акта, дали правилно е приложил материалния закон и дали актът е в съответствие с целта на закона, отнасяйки установените факти към приложимото право. В конкретната хипотеза АССГ е извършил такава преценка, но е налице несъответствие между установените факти съотнесени към правните изводи на съда.

Предвид допуснатото от съда нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК, довело до необоснованост на съдебния акт в частта касаеща т. 1 от решение № РД-02-14-723 от 01.09.2017 г. на ръководителя на НО по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., касационната инстанция не може да извърши контрол за неговата правилност. Решението, в посочената част, следва да се отмени, а делото следва да се върне за ново разглеждане на друг състав на АССГ.

Относно т. 2 от оспорения административен акт, отменен с първоинстанционното решение, настоящата инстанция счита, че съдът неправилно е приел, че основата, върху която органът е определил финансовата корекция е стойността на сключения договор. В оспорения административен акт е посочено, че определената финансова корекция е в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора, като е отбелязано, че размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85% от общия бюджет на партньора в проекта. Сключеният договор е на стойност 107 372, 94 евро с ДДС, като финансовата корекция е определена върху допустимите разходи по договора финансиран от ЕФРР – 91 267 евро с ДДС (85% от стойността на договора). Недопустимите разходи са определени в размер на 697, 42 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране или 13 958, 48 евро с ДДС (13 % от общата стойност на договора).

По аргумент на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. А съгласно на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. В конкретния казус процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет и от собствени средства на получателя на помощта. Видно от представения пред първоинстанционния съд договор № РД-02-29-47 от 17.03.2016 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество „ Интеррег V-А Румъния – България“ 2014 - 2020 г., в чл. 4, ал. 1 е посочен общият размер на бюджета на проекта, който включва средства от ЕФРР (85%), национално съфинансиране (13%) и собствен принос. С. чл. 7 от договора общата сума на национално съфинансиране, която ще бъде изплатена на партньора не може да надвишава максималния размер от 13% от общия размер на допустимите разходи на партньора по проекта. От изложеното следва, че националното съфинансиране е акцесорно и е обвързано с размера на финансирането от ЕСИФ. При определяне на финансова корекция общият размер на допустимите разходи (тези които ще бъдат възстановени на получателя на помощта) се намалява, което автоматично води до намаляване и на допустимите разходи - национално съфинансиране. В случая, с т. 2 от оспорения акт не е определена финансова корекция върху разходите национално съфинансиране по договора, а същите са редуцирани с процента, с който е намален общият размер на допустимите разходи по проекта, с цел запазване на процентното съотношение между разходите от ЕФРР и разходите за национално съфинансиране. Като е приел че основата върху която органът е определил финансовата корекция е стойността на сключения договор, съдът е постановил неправилно решение.

Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 от АПК.Оето на жалбата по т. 1 от решението, при липса на правни изводи досежно установените факти по спора, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Отмяната на решението на административния орган, в частта по т. 1 от него, налага отмяната му и в частта по т. 2, тъй като правилността на същото е функция от законосъобразността на акта, с който е определена финансова корекция. Предвид посоченото решението следва да бъде изцяло отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти, в съответствие с изискването на 172а, ал. 2 от АПК.

При действието на чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 54 от 04.01.2018 г. постановено по адм. дело № 10722 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на указанията с дадени в мотивите на решението. Решението е окончателно.