Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар С. П. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията М. А. по административно дело № 8741 / 2021 г. Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на Г. Н., чрез адв. М. Г. от АК - Варна, срещу Решение № 843/18.06.2021 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 2642/2020 г., с което е отхвърлено оспорването й на Заповед № 271/03.11.2020 г. на кмета на Район „Младост“ при О. В. нареждаща на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ премахването на незаконен строеж: „Преустройство на апартамент № 15, ет. 6“, находящ се в жилищна сграда с административен адрес: [улица], гр. Варна, УПИ XV-58, кв. 4 (с идентификатор 10135.3516.58) по плана на 26-ти микрорайон, гр. Варна.

Ответникът – кметът на Район „Младост“ при О. В. е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на атакуваното решение. Касационната жалба е допустима и основателна.

Решението е постановено в нарушение на закона – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК.

1. Изводите на първостепенния съд в частта им относно квалификацията на преустройството като строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, осъществяването му при липсата на строителни книжа, което го определя като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, и неприложимостта на правилата за търпимост поради извършването му извън пределния срок по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ от 2012 г., се споделят и от настоящата инстанция. Правилността на мотивите по тези въпроси не изключва съществуването на отречените от съда пороци на заповедта по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, които компрометират възможността за надлежното й изпълнение.

2. Разпоредителната и подлежаща на изпълнение част на заповедта (чл. 267 и чл. 268, т. 1 АПК) не съответства на изискването към формата й по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК. Задължението за премахване е насочено към дължимия адресат, но индивидуализацията на строежа се ограничава до описанието му като „преустройство на апартамент“, без означение на параметрите на строително-монтажните работи, изясняващи конкретния предмет на нареденото премахване. В мотивите на административния акт също не са изложени характеристиките на строежа, а диспозитива му дори не съдържа нарочна препратка към констативния акт, въз основа на който е издаден, за да се приеме той като неразделна част от волеизявлението на органа.

3. Ако се допусне използваният подход на мълчаливо по съществото си препращане към констативния акт за индивидуализацията на строежа (доколкото заповедта се позовава на акта по повод на факта на обективираната проверка от длъжностните лица, връчването му и липсата на възражения против него), заповедта отново би била засегната от съществено нарушение на административнопроизводственото правило по чл. 35 АПК.

а. Приетата от първата инстанция съдебно-техническа експертиза, освен другите СМР, е констатирала, че е премахнат югоизточния фасаден зид на стая (спалня) с дължина 2,22 м и е изграден допълнителен зид с дължина 1,82 м по североизточната фасада; стаята е увеличила площта си с 4,50 кв. м. По констативния акт тези параметри са съответно 260 см, 249 см и 6,5 кв. м. Според СТЕ в преустройството попада и всекидневната на апартамента с описаните в заключението показатели – този факт не е установен от общинската администрация.

б. Следователно, възприетото в констативния акт преустройство не отговаря на фактическото положение както по точните му параметри (посочените различия не са окачествими като незначителни предвид площта на апартамента и естеството на СМР), така и по отношение на неговия обхват. Премахването на част от строеж е допустимо от чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, но подобна воля не е изразена със заповедта.

в. Като резултат от неизяснеността на фактите и обстоятелствата от значение за действителните характеристики на строежа се поражда неопределеност на самото съдържание на възложеното със заповедта задължение за премахване, респ. на неговите обективни предели, вкл. и в какъв конкретен вид следва да бъде приведен обектът при евентуално изпълнение на административния акт (предписания в този смисъл не са дадени и в констативния акт, а отговорът не произтича по предположение, особено при установените несъответствия в индивидуализацията на строежа). Всъщност дължимият предмет на премахване е очертан коректно едва със СТЕ, но нейната цел е единствено да провери достоверността на фактическите констатации на административния орган, а не да замести волеизявлението му.

4. а. Изложеното мотивира отмяната на обжалваното решение и на потвърдения с него административен акт – чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК.

б. При този изход на спора, в полза на касаторката следва да бъдат присъдени заявените своевременно и платени разноски за двете съдебни инстанции в размер на държавната такса в касационното производство и според представения списък по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК пред първата инстанция.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 843/18.06.2021 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 2642/2020 г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед № 271/03.11.2020 г. на кмета на Район „Младост“ при О. В.

ОСЪЖДА О. В. да заплати на Г. Н., [ЕГН], сумата от 1480 (хиляда четиристотин и осемдесет) лева разноски за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ