Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на директора на Директора на Дирекция "О"ЕООД, чрез адв.. К я оспорва и желае решението да бъде оставено в сила по съображения в писмен отговор по касационната жалба. Претендира разноски по представен списък и доказателства за заплатени суми.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна.

С решението в отменителната част, поправено с констатирана ОФГ, административният съд е отменил частично РА за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Г. Ф"ЕООД за д. п. м. 09. и м. 11.2015 г. като е приел, че фактурираните доставки на мобилни телефони са реално осъществени, позовавайки се главно на показанията на разпитан като свидетел управителя на дружеството-доставчик П.В.

В останалата част съдът е отхвърлил жалбата по отношение отказан данъчен кредит по фактури издадени от същия доставчик "Г. Ф"ЕООД с предмет "телекомуникационни услуги" като е приел, че същите не е доказано да са реално осъществени.

Решението в отхвърлителната част не е обжалвано и е влязло в сила.

Предмет на инстанционен контрол пред касационната инстанция по жалба на ДД"ОДОП"-Варна е решението в отменителната част.

Отказаният данъчен кредит е по фактури с предмет "мобилни телефони", издадени от "Г. Ф"ЕООД за д. п. м. 09. и м. 11.2015 г. като органите по приходите са се позовали на липса на доказани реални доставки по смисъла на чл. 6 и основание за отказ по чл. 70, ал. 5, вр. чл. 68 ЗДДС.

Съдът е направил противоречиви изводи като от една страна е обсъдил мотивите на ревизиращите органи за постановения отказ на ДК, а в същото време е стигнал до извод за доказана реалност на доставките, позовавайки се главно на показанията на разпитания по делото като свидетел управителя на "Г. Ф"ЕООД П.В и приетата по делото ССчЕ, които не опровергават основното твърдение на ревизиращите органи за липса на конкретизация на стоките и безспорни доказателства за реалното им предаване.

По отношение различията на адресатите в приложените към преписката документи следва да се съобрази, че ревизираното дружество е с първоначално наименование "Е. Т. С"ЕООД, вписано в ТР на 30.03.2015 г., преименувано на 21.10.2015 г. във "В. П. Д"ЕООД, с последващо преименуване от 22.04.2016 г. на "С. П. Д"ЕООД и промяна в адресната регистрация от гр. В. в гр. С..

Издадените фактури, по които е отказан ДК са от м. 09 и м. 11.2015 г. са с получател ревизираното дружество, което към този момент е с наименование "В. П. Д"ЕООД и със седалище в гр. В..

Основната дейност на дружеството е търговия с плодове и зеленчуци.

Предмет по процесните фактури, издадени от "Г. Ф"ЕООД са "мобилни телефони".

Съобразно спецификата и специалните законови разпоредби, всеки мобилен апарат има индивидуален идентифициращ белег и това е IMEI номерът им. Този IMEI номер е 15 цифров и съдържа информация за производителя, модела на телефона, както и серийния номер на конкретното устройство. Номерът служи за индивидуализация на мобилния апарат, независимо дали същият е предмет на продажба като нов или употребяван.

В конкретния случай, в нито една от процесните фактури стоките не са индивидуализирани с посочения IMEI номер.

Посочването на конкретна марка и модел мобилни телефони не е достатъчно за индивидуализация на конкретната вещ, за да се удостовери по надлежен и несъмнен начин фактическото предаване на държането на конкретния апарат.

Тази непълнота, която е от съществено значение за доказване реалното предаване на стоки от вида, не е преодоляна и от дружеството-доставчик с ангажиране на относими доказателства. В показанията пред съда разпитания като свидетел управител на "Г. Ф"ЕООД П.В дава общо описание на дейността, с която се занимава, твърди, че е предоставил на дружеството-жалбоподател стоки и услуги по издадените от него фактури.

Създаването на документи и счетоводното им отразяване не е равнозначно на реално фактическо предаване на конкретна вещ.

В разпоредбата на чл. 6, ал. 1 ЗДДС законодателят е предвидил да се докаже, че е прехвърлено правото на собственост върху определена стока. В чл. 14 от Директива 2206/112/ЕО не се изисква доставчикът да е собственик, а да се установи прехвърляне правото на разпореждане, което означава фактическото предаване на стоката. Допустимо е за целите на данъчното облагане доставката на стока да се осъществи и от лице, което не е собственик, но при всички случаи, както в ЗДДС, така и в Директива 2006/112/ЕО се изисква да се установи реалното предаване на стоките.

В процесния случай са фактурирани родово определени вещи - мобилни телефони, поради което приложимо е правилото на чл. 24, ал. 2 ЗЗД, съгласно което прехвърлянето на собствеността върху родово определените вещи се идентифицира с предаването им.

Само издаването на фактури и установяване чрез съдебно-счетоводна експертиза на осчетоводяването им, при това само при дружеството-жалбоподател, не е достатъчно, за да се признае правото на приспадане на ДДС

Дадена сделка може да бъде окачествена като „доставка на стоки” по смисъла на чл. 14, пар. 1 от Директива 2006/112/ЕО, когато определено данъчно-задължено лице прехвърля материална вещ и овластява друго лице с правото на разпореждане фактически с нея като неин собственик, преценката на които обстоятелства следва да се направи от националния съд във всеки отделен случай в зависимост от фактите по делото, като доказателствената тежест за това е на лицето което иска да приспадне ДДС /т. 33, т. 34 и т. 37 от решение на СЕС по дело С-78/12 „Е"ЕООД срещу РА № Р-03000317000845-091-001/31.08.2017г. на ТД на НАП-Варна, потвърден с решение №409/30.11.2017 г. на ДД"ОДОП"-Варна.

ОСЪЖДА "С. П. Д"ЕООД, ЕИК 203475342, гр. С., ул."Ц. Л"№13 - склад 228, представлявано от М.А да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-Варна при ЦУ на НАП разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 1854 / хиляда осемстотин петдесет и четири/ лева. Решението не подлежи на обжалване.