Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на началника на ГПУ Гюешево при РДГП Кюстендил срещу решение № 193 от 15.11.2017 г. по адм. д. № 191/2017 г. на Административен съд Кюстендил, в частта, с която е изменена заповед рег. № 4485 ОЧ-11/16.06.2017 г, на началника на Гранично полицейско управление Гюешево, РДГП Кюстендил, с която на М.Д, [гражданство], на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3 вр. чл. 10, ал. 1, т. 6от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) е наложена принудителна административна мярка – “забрана за влизане в Р. Б” за срок от пет години, считано от 16.06.2017 г. до 15.06.2022 г., като е намален срока от пет на три години, считано от 16.06.2017 г. до 15.06.2020 г. В останалата част жалбата е отхвърлена и решението е влязло в сила. Претендира разноски юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция и за първата инстанция.

Счита решението в обжалваната част неправилно, поради противоречие с материания закон и необоснованост.

Излага доводи, че видно от приложените по делото доказателства македонският гражданин М.Д е пренесъл през границата на страната от Р Македония за Р България укрити в управлявания от него собствен лек автомобил марка “BMW” с рег.№ [рег. номер МПС] стоки за търговски цели в големи размери - 5174 броя кутии с цигари без български акцизен бандерол на обща стойност 34 920, 30 лева без знанието и разрешението на митниците. Деянието е извършено при явно незачитане на законите и установения правов ред в страната и макар извършено за първи път, откритото количество контрабандни цигари, които Димчовски имал намерение да внесе в страната с търговска цел е в големи размери. Видно от допуснато като доказателство по делото Споразумение №7 от 16.06.2017 г. одобрено с Протокол от 16.06.2017 г. по образуваното НОХД №327/ 2017 г. по описа на Окръжен съд Кюстендил, освен наложените му наказания “лишаване от свобода” и “глоба”, в полза на държавата е отнет, както предмета на престьплението, така и автомобилът, послужил за пренасяне на стоката предмет на контрабандата.

При постановяване на решението си съдът не е отчел факта, че македонският гражданин извършва транспортни услуги през ГКПП Гюешево и съществува реална опасност осъществявайки тази си дейност отново да пристъпи към контрабандиране на акцизни стоки с цел реализиране на печалба. Съдът не е взел предвид, че именно при упражняване на дейността си М.Д е извършил описаното престъпление като за целта закупил десет кашона цигари за цена 5500 евро, складирал ги в дома си и на 13.05.2017 г. след като ги подредил в автомобила си, тръгнал за Р България с намерение да ги продаде в гр. С..

Процесуалният представител на ответнта страна излага доводи за неоснователност на жалбата. Административен съд - Кюстендил правилно е преценил всички факти и обстоятелства по делото и е намерил за адекватна принудителната административна мярка за срок от 3 години, съобразена, както със съдебното минало на жалбоподателя, тъй като няма данни за извършени от него други административни нарушения или престъпления, така и с тежестта на извършеното от него деяние, респективно - и с тежестта на наложеното по НК наказание, което следва да бъде реципрочно на процесната мярка.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационнота жалба е процесуално допустима, подадена на 30.11.2017 г. от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 17.11.2017 г. Разгледана по същество е основателна.

Съдът е приел, въз основа на представеното и прието като доказателство протоколно определение на КОС по НОХД 327/2016 г., че е налице изложеното в заповедта фактическо основание за прилагане на принудителната административна мярка, а именно наличие на влязла в сила присъда за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода – чл. 42з, ал. 1, т. 1 вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Лицето е осъдено за престъпление по 242, ал. 1, б. д от НК, за което се предвижда наказание “лишаване от свобода” от три до десет години и „глоба” в размери от двадесет хиляди до сто хиляди лева, поради което към момента на издаване на заповедта са били налице предпоставките за налагане на принудителната административна мярка.

За да измени оспорената пред него заповед в обжалваната част, съдът е счел, че е нарушена съразмерността при определяне на срока, за който е наложена – максимално дългият предвиден в приложимата разпоредбата на чл. 42з, ал. 3 от ЗЧРБ. Съдът е счел за подходящ и съответстващ на целта на закона срок за налагане на принудителната административна мярка, близък до срока, за който е отложено изтърпяване на наложеното наказание /три години и шест месеца на основание чл. 66, ал. 1 от НК/, а именно – три години. Характерът и целта на наложената принудителна административна мярка я определят като преустановяваща и предотвратяваща извършването и на други престъпления. Изложил мотиви, че с посоченият срок се постига пропорционалност между необходимото ограничаване на съответното право на жалбоподателя за постигане на посочената цел, поради което в този смисъл изменил с решението си оспорената заповед. Решението в обжалваната част е неправилно.

По принцип правилно съдът е приел, че административният орган неправилно е определил срока за който е наложена принудителната административна мярка, тъй като не е изложил мотиви относно срока за който е наложена принудителната административна мярка забрана за влизане в РБълария, различни от основанието за налагане на принудителната административна мярка. Правилно е прието от съда, че срокът за който е наложена мярката - 5 г. е непропорционален и че принудителната административна мярка с оглед превантивния й ефект би изпълнила предназначението си за срок от 3 г., но в административното производство по АПК съдът не може да намалява размера на срока за който е наложена принудителната административна мярка, а следва да отмени оспорения акт. В случая, тъй като административният съд е разделил решението си на две части и в останалата част решението на административния съд е влязло в сила, решението на административния съд в обжалваната част, с която е изменен срока на налагане на принудителната административна мярка като е намален от 5 г. на 3 г. ще се отмени и в тази част преписката ще се върне на административния орган за постановяване на нов акт със задължителни указани по тълкуването и прилагането на закона.

Юрисконсултско възнаграждение на административния орган не следва да се присъжда, тъй като независимо, че се отменя решението на административния съд в обжалваната част, то преписката в тази част се връща на административния орган за ново определяне на срока за който е наложена принудителната административна мярка.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 193 от 15.11.2017 г. по адм. д. № 191/2017 г. на Административен съд Кюстендил, в обжалваната част, с която е изменена заповед рег. № 4485 ОЧ-11/16.06.2017 г. на началника на Гранично полицейско управление Гюешево, РДГП Кюстендил, за наложена принудителна административна мярка – “забрана за влизане в Р. Б” на М.Д, [гражданство], на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3 вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) за срок от пет години, считано от 16.06.2017 г. до 15.06.2022 г., като е намален срока от пет на три години, считано от 16.06.2017 г. до 15.06.2020 г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА :

ВРЪЩА преписката на началника на Гранично полицейско управление Гюешево, РДГП Кюстендил за постановяване на допънителен акт относно срока за който е наложена принудителната административна мярка, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Решението не подлежи на обжалване.