Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Ричи С.П.А.", дружество регистрирано и съществуващо съгласно италианското законодателство под номер 609946, фискален код и номер на вписване 07442170580, служебен номер от регистъра на НАП 3074443574, със седалище и адрес на управление: Пиаца "Албания" 6, Рим, 00153 - Италия, подадена чрез адв. Д. Л. - Йовчева и адв. Е. Е. против решение № 3254/22.10.2010 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 11 състав, постановено по адм. д. № 3938 по описа за 2010 г. на този съд.

С решението е отхвърлена жалбата на "Ричи С.П.А." срещу Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) 900689/03.12.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. С., потвърден с решение №227/17.02.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП.

Касаторът счита, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно са тълкувани и приложени относимите разпоредби на начионалното и на законодателството на Европейския съюз към правото на възстановяване на ДДС на чуждестранни лица, неустановени на територията на РБ.

С отказа си да възстанови на дружеството ДДС в размер на 787 221, 57 лв. за периода 01.01.2008 г. - 31.12.2008 г., АССГ е нарушил закона. Касаторът счита, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н - 11/24.08.2006 г. за възстановяване на платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на данък върху добавената стойност на територията на Общността (Наредбата) - отм. , не транспонира правилно приложимото към условията за възстановяване на платен ДДС Общностно право, и ако съдът реши да я приложи в процесния случай, трябва да я тълкува систематично. Това означава да я тълкува във връзка с принципното условие за възстановяване на платен ДДС, предвидено в чл. 1 на О. Д., както и с принципите, заложени в разпоредбите на чл. 168, чл. 170 и чл. 171 на Директива 2006/112/ЕО.

Данъка върху добавената стойност за закупени от дружеството услуги следва да се възстанови в случая, защото:

- то не е установено през процесния период на територията на РБ,

- в периода, за който дружеството иска възстановяване, същото не е извършвало доставки на територията на страната, и

- на основание сключения с "А. А. С.П.А." договор, закупените от дружеството услуги ще бъдат използвани за облагаеми доставки по смисъла на българския закон.

Съдът има основание да не приложи чл. 2, ал. 2, т. 1 на Наредбата поради това, че текстът противоречи на акт от по - висок ранг - чл. 81 на ЗДДС, тъй като въвежда допълнителни условия от предвидените в чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗДДС за възстановяване на ДДС. По този начин се нарушава чл. 15, ал. 3 ЗНА. В случая съдът ще трябва да прецени единствено условията за възстановяване на ДДС на чуждестранни лица, предвидени в чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗДДС, на които дружеството отговаря. То представлява чуждестранно лице, неустановено на територията на страната и е закупило услуги в България.

Касаторът моли чрез адв.. Е. за уважаване на касационаната жалба, като поддържа искането си за преюдициално запитване до СЕС по въпроси, конкретнизирани в писмена молба.

Ответникът по касационната жалба - Дирекция "ОУИ" - гр София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от юрк.. Б..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Административният съд е установил следното:

"Ричи С.П.А. е дружество със седалище в Рим, Италия, установено на територията на държава членка на ЕС. Административното производство пред приходните органи в ТД на НАП гр. С. е образувано по искане за възстановяване на ДДС в размер на 787 221, 57 лв. от чуждестранно лице, с вх. № 53 - 00 - 5824/24.06.2009 г., за периода от 01.01.2008 г. - 31.12.2008 година Данъкът е начислен върху направените от дружеството авансови плащания за получаването на услуги по строително - монтажни работи във връзка с изграждането на Център за поддръжка при Военното летище гр. С.. Към искането е приложена декларация по чл. 3, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на резолюция е извършена проверка при която е констатирано, че чуждестранното лице е получател по 15 броя фактури, издадени от "Р. Б." ООД с предмет авансово плащане услуги, възложени по договор за поръчка на работи, свързани с изграждането на Център за поддръжка във Военното летище в гр. С. от 20.12.2006 година.

От приложения договор за търг № 0584, сключен между "А. А." АД със седалище Неапол, Италия и "Ричи" АД, със седалище Рим, Италия, е видно, че жалбоподателят е подизпълнител по отношение на работите, свързани с изграждането на центъра за поддръжка.

Издаден е АПВ № 900689/03.12.2009 г. от орган по приходите при ТД на НАП - гр. С., с който е отказано възстановяване на данъка. Актът е потвърден с решение № 227/17.02.2010 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. С.. В акта са изложени съображения, относими към неизпълнение на условието по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата, а именно: услугите по които чуждестранното лице е получател, да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държава членка, където то е установено и които са пряко относими към искането, с което са сезирани приходните органи. Съдът е приел за безспорно обстоятелството, че "Ричи С.П.А" отговаря на останалите условия за възстановяване на ДДС, предвидени в закона:

1. Дружеството представлява чуждестранно лице по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, установено на територията на държава - членка на ЕС,

2. Представило е необходимото удостоверение за установяване на посоченото качество, платило е ДДС в страната, начислен му от местно лице, регистрирано по този закон,

3. Представени са всички останали документи по чл. 3 от цитираната Наредба, включително декларация по ал. 1 от Наредбата.

Спорът касае единствено спазването или не на изискването по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата.

Съдът е посочил в решението си, че в националното законодателство на РБ, правото да се иска възстановяване на ДДС, платен от ДЗЛ, неустановено на територията на страната, но установено на територията на държава членка на ЕС, е регламентирано в нормата на чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗДДС, в сила от 01.01.2007 година. По силата на предвиденото в чл. 81, ал. 2 от закона, редът и необходимите документи за възстановяване на този данък се определят с наредба на министъра на финансите. Конкретно за обсъждания казус е необходима преценката на текстове от Наредба № Н - 11/24.08.2006 г. за възстановяване на платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на данък върху добавената стойност на територията на Общността - отменена.

Наредбата е приложима към искания за възстановяване на данък, подадени за периода от датата на членството на РБ в ЕС - 01.01.2007 г. до 31.12.2009 г., по аргумент, изведен от пар. 2 и пар. 4 от Наредба № Н - 9/16.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху добавената стойност на ДЗЛ, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Общността (обн. ДВ, бр. 101/18.12.2009 г., в сила от 01.01.2010 г.). Искането на "Ричи С.П.А." Италия до приходните органи е подадено на 24.06.2009 г., респективно приложима материална норма е тази, регламентирана в отменената Наредба № Н - 11/24.08.2006 година.

Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата "чуждестранно лице", което отговаря на изискванията на чл. 2, ал. 1 от нея има право да му бъде възстановен начисления от доставчик - регистрирано по ЗДДС лице, данък върху добавената стойност за получени от него стоки и услуги по облагаема доставка и осъществен от него внос в периода, за който се отнася искането за възстановяване по чл. 3, ал. 1, т. 1, когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата членка, където лицето е установено, които биха били с право на данъчен кредит, ако се извършват на територията на страната.

Съдът е преценил за неоснователно оплакването на жалбоподателя, основано на чл. 15, ал. 3 ЗНА, тъй като чл. 81 ЗДДС не урежда изрично условията, при които данъка не подлежи на възстановяване. Условията и редът са уредени изцяло в подзаконовия нормативен акт, тоест не съществува соченото от дружеството противоречие с акт от по - висока степен.

В общностното право отношенията, касаещи възстановяване на ДДС на лица, неустановени в държавата на начисляване, а в друга държава членка за процесния период на 2008 г., е уредено от нормите на чл. 169 - чл. 171 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност, препращаща към Осма директива на Съвета от 06.12.1979 г. за хармонизиране на законодатествата на държавите членки относно данъците върху търговския оборот - режим за възстановяване на данък върху добавената стойност на данъчно задължени лица, които не са установени на територията на страната на сделката (79/1072/ЕИО). Тази директива е отменена по силата на чл. 28, пар. 2 от Директива 2008/9/ЕО на Съвета от 12.02.2008 година за определяне на подробни правила за възстановяването на ДДС, предвидено в Директива 2006/112/ЕО, на ДЗЛ, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка, но тя се прилага по заявления за възстановяване, подадени преди 31.12.2009 година.

Съдът е посочил в решението си, че съгласно чл. 2 от приложимата за случая О. Д. (79/1072/ЕИО - отм. , всяка държава членка възстановява на всяко данъчно облагаемо лице, което не е установено на територията на страната, но е установено в друга държава членка, и при условията, определени в настоящата директива, сумата на ДДС, начислена му с оглед услуги или движимо имущество, предоставени му от други данъчно облагаеми лица на територията на страната или наложен му във връзка с внос на стоки в тази страна, и доколкото тези стоки или услуги се използват за целите на сделки, посочени в чл. 17, пар. 3, букви "а" и "б" от Директива 77/388/ЕИО (Шеста директива) и разпоредбите за услуги, посочени в чл. 1, б. "б".

Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 17, пар. 3, б. "а" и б. "б" от Шеста директива, чл. 4, пар. 1 и пар. 2 от нея. Формулиран е извода, че преценката за противоречие на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н - 11/24.08.2006 г., като норма от националното ни законодателство следва да се извърши по отношение приложното поле на чл. 169 и чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО.

Разпоредбата на чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО предвижда, че всички ДЗЛ, които по смисъла на чл. 1 от Директива 79/1072/ЕИО и чл. 171 от настоящата директива не са установени в държавата членка, в която купуват стоки и услуги или внасят стоки, подлежащи на облагане с ДДС, имат право да получат възстановяване на този ДДС,

доколкото стоките и услугите са използвани за целите на следните сделки:

а/ сделки, посочени в чл. 169

б/ сделки, за които данъкът е платим единствено от получателя на доставката в съответствие с членове 194 - 197 или чл. 199 от същата директива.

Нормата на чл. 169 от Директива 2006/112/ЕО посочва, че това са следните сделки:

а/ сделки, свързани с дейностите, посочени в чл. 9, пар. 1, втора алинея, които се извършват извън държавата членка, в която този данък се дължи или е платен, по отношение на които ДДС би могъл да бъде приспаднат, ако те са били извършени на територията на тази държава членка,

б/ сделки, освободени в съответствие с чл. 138, 142 или 144; чл. 146 - 149; чл. 151, 152, 153 или 156, чл. 157, пар. 1, буква б); чл. 158 - 161 или чл. 164;

в/ сделки, които са освободени съгласно чл. 135, пар. 1, букви а) - е), когато получателят на доставката е установен извън Общността или когато сделките са пряко свързани със стоките, предназначени за износ извън Общността.

Въз основа анализ на относимите разпоредби, вкл. на чл. 9, пар. 2, ал. 2 от Директива 2006/112/ЕО съдът е направил обобщаващия извод, че за да бъде признато правото на възстановяване на ДДС в полза на ДЗЛ, установено на територията на друга държава членка е необходимо стоките и услугите, за които се претендира възстановяването, да се използват от това лице за облагаеми доставки, извършвани

извън територията на държавата членка, в която този данък се дължи или е платен.

На това основание е счетено, че изискването по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата не е в противоречие с чл. 2 от Осма директива 97/1972/ ЕИО във вр. с чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО.

Държавата на установяване на чуждестранното лице в хипотезата на чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗДДС във вр. с чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата по правило е извън територията на държавата членка, в която данъка е начислен и платен. В процесния случай става въпрос за платен данък с цел получаване на услуги с място на изпълнение на територията на държавата, в която се иска възстановяване и така получените услуги не могат да се използват за целите на извършваните от чуждестранното лице облагаеми доставки извън тази територия.

Обжалваното решение е правилно и касационната инстанция го оставя в сила.

Не може да бъде споделено оплакването на касатора, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата не транспонира правилно Общностното право, приложимо към условията за възстановяване на платен ДДС.

Текстът на чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО предвижда правото на ДЗЛ, неустановени в държавата членка, в която купуват стоки и услуги, да получат възстановяване на ДДС, доколкото стоките и услугите са използвани за целите на цитираните в разпоредбата сделки. От съдържанието пък на чл. 169 от Директива 2006/112/ЕО е видно, че това са сделки, свързани с дейности, които се извършват извън държавата членка, в която този данък се дължи или е платен, по отношение на който ДДС би могъл да бъде приспаднат.

По силата на записаното в чл. 171 от Директива 2006/112/ЕО, ДДС се възстановява на ДЗЛ, неустановени в държавата членка, в която купуват стоките и услугите, подлежащи на възстановяване с ДДС, но които са установени в друга държава членка, в съответствие с подробните правила за изпълнение, изложени в Директива 79/1072/ЕИО.

Анализът на цитираните разпоредби от общностното право налага извода, че за да бъде признато правото на възстановяване на ДДС в полза на ДЗЛ, установено на територията на друга държава членка, е необходимо стоките и услугите за които се иска възстановяване, да се използват от това лице за облагаеми доставки, извършвани извън територията на държавата членка, в която този данък се дължи или е платен. Процесният спор е концентриран най - вече към спазването на изискването по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н - 11/24.08.2006 г отм. , тъй като по отношение наличието на останалите условия за възстановяване на данъка, страните не спорят.

Обосновани са първоинстанционните мотиви, според които чл. 81 ЗДДС не урежда условият и редът за възстановяване на данъка. Те са регламентирани в в подзаконов нормативен акт - Наредбата, поради което не може да се процедира в случая съгласно указаното в чл. 15, ал. 3 ЗНА.

Касационната инстанция в настоящият състав на ВАС, Осмо отделение приема по делото, че условието по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата, а именно: стоките и услугите да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държава членка, не противоречи на предвиденото в чл. 2 от Осмата директива във вр. с чл. 170 от Директива 2006/112/ЕО.

Установено е по делото, че е платен данък с цел получаване на услуги с място на изпълнение на територията на РБ, тоест на държавата в която се претендира възстановяване на ДДС. Процесните получени услуги не могат да се използват за целите на извършваните от чуждестранното лице облагаеми доставки, извън територията на РБ. Заплатеният в обсъждания казус данък е с цел получаване на услуги, касаещи недвижими имоти.

С писмена молба "Ричи С.П.А." - Италия е направило искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със следната формулировка на запитването:

1. Налице ли е недопустимо неравенство в третирането или ограничаване на правото на предоставяне на услуги според членове 18, 54 и 56 на Договора за функциониране на ЕС (съответно членове 12, 49 и 48 на Договора за създаване на Европейската общност), ако член 2 на Директива 79/1072/ЕИО се прилага в смисъл, че:

- данъчно задължено лице, установено в една държава членка, отговарящо на останалите условия на Директива 79/1072/ЕИО, може да възстановява ДДС по покупки на услуги в друга държава членка, при условие, че използва закупените услуги за извършване на облагаеми услуги за извършване на облагаеми доставки само извън тази втора държава членка;

- доколкото лица, установени във втората държава членка могат да възстановяват ДДС по закупени в нея услуги, ако ги използват за облагаеми доставки във и извън тази втора държава членка?

В мотивите на искането се твърди, че прилагането на описаните в него норми по начина, възприет в първоинстанционното решение води до дискриминация, недопустима съгласно чл. 18 от Договора за функциониране на ЕС. Прилагането пък на чл. 2 от Осма директива 79/1072/ЕИО от състава на АССГ представлява нарушение на основно право на лицата в Общността да се предоставят свободно на услуги по чл. 56 от ДФЕС.

Подателят на искането счита, че невъзстановяването на данъка на лица, установени извън РБ е пречка за осъществяване на услуги от тях в РБ, тъй като същите лица са принуждавани да понесат като допълнителен разход невъзстановеното ДДС.

"Ричи С.П.А" - Италия е поискало чрез адв.. Е. съставът на ВАС, Осмо отделение да отправи преюдициалното запитване до СЕС и да спре висящото производство пред ВАС.

Съгласно разпоредбата на чл. 628 ГПК когато тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, българския съд прави запитване до Съда на Европейските общности. В текста на чл. 629, ал. 3 ГПК е предвидено, че съдът отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на СЕО или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Настоящият касационен състав на ВАС, Осмо отделение счита, че в случая направеното искане за преюдициално запитване не следва да бъде уважавано, тъй като практически то не касае същностното и необходимо тълкуване на неясни норми от общностното право, а цели разрешаването по определен начин на възникналия спор между страните. Не може да се приеме тезата, поддържана от адв.. Е., че разпоредбата на чл. 2 от Директива 79/1072/ЕИО прилагана по начина, използван от първоинстанционият съд в неговото решение, има за последица неравенство в третирането или ограничаване на правото на предоставяне на услуги според членове 18, 54 и 56 на Договора за функциониране на ЕС (съответно членове 12, 49 и 48 на Договора за създаване на ЕО).

Поради това касационната инстанция оставя искането на "Ричи С.П.А" - Италия за отправяне на преюдициално запитване до СЕС с описаните по - горе въпроси и за спиране на производството по касационното производство без уважение.

Решението на АССГ е правилно и настоящият състав на ВАС, Осмо отделение го оставя в сила.

Разноски: С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 16 094 лева за касационното производство.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 3254/22.10.2010 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 11 състав, постановено по адм. д. № 3938 по описа за 2010 г. на този съд.

ОСЪЖДА

"Ричи С.П.А.", дружество регистрирано и съществуващо съгласно италианското законодателство под номер 609946, фискален код и номер на вписване 07442170580, служебен номер от регистъра на НАП 3074443574, със седалище и адрес на управление: Пиаца - Площад "Албания" 6, Рим, 00153 - Италия да заплати на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 16 094 лв. за касационното производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. М./п/ М. Р.

М.М.