Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], О. [] чрез адв. С., срещу Решение № 434 от 20.03.2017г. на Административен съд (АС) – Пловдив, постановено по адм. дело № 2016/2016 г., в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) № П-16001616085690-004-001 от 30.05.2016г., издаден от Н. А. П. – старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 516 от 01.08.2016г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” -Пловдив при ЦУ на НАП.

Касаторът поддържа неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Счита, че е налице неправомерно ползване от бюджета на средства гарантиращи събирането на публични задължения. Претендира отмяна на решението и отмяна на АПВ.

Ответникът директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ (ОДОП) – Пловдив, чрез юрисконсулт Г. К., в писмено становище, оспорва касационната жалба.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - Осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, а по същество за частично основателна.

С искане за прихващане и възстановяване вх. № 16-25885/11.05.2016г. [фирма] е поискал възстановяване на сума в размер на 81 826, 10 лева, ведно със законните лихви върху нея, като е приложил съдебно решение 527/10.03.2016г., постановено по адм. дело № 3230/2015г. по описа на АС – Пловдив, с което по жалба на дружеството е отменен РА № 161304198 от 03.12.2013г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – Пловдив, в частта с която на [фирма] са установени задължения за ДДС в размер на 81 826, 10 лева, ведно със законните лихви върху тази сума.

По това искане е издаден АПВ № П-16001616085690-004-001 от 30.05.2016г. от Н. А. П. – старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, с който на [фирма] се възстановява недължимо платени суми за данъци за периода м. 06. и м. 07.2009г. в общ размер на 81 826, 10 лева, ведно със законни лихви в общ размер на 44 388, 83 лева.

Този АПВ е обжалван по административен ред, в частта в която на [фирма] не са възстановени законни лихви над 44 388, 83 лева, като с решение № 516/01.08.2016г. на директора на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив е потвърден в обжалваната му част.

Производството пред АС – Пловдив е образувано по жалба на [фирма] срещу АПВ, в частта потвърдена с решение на директора на Д „ОДОП“ – Пловдив, в частта в която на [фирма] не са признати за възстановяване законни лихви над 44 388, 83 лева, върху главницата от 81 826, 10 лева за периода 07.02.2011г. – 30.05.2016г.

За да отхвърли жалбата на [фирма] срещу АПВ, в частта, в която на [фирма] не са признати за възстановяване законни лихви над 44 388, 83 лева, АС – Пловдив е приел следното от фактическа страна:

На [фирма] е извършена ревизия по ЗДДС за периода 10.03.2009г. - 31.08.2009г., завършила с издаване на Ревизионен акт (РА) № 161304198 от 03.12.2013г., с който са определени задължения по ЗДДС в размер 268 565, 46 лева главница и лихви в размер на 114 027, 62 лева. С решение № 192 от 24.02.2014г. на директора на дирекция „ОДОП“ - Пловдив ревизионният акт е потвърден в частта за допълнително начисления ДДС в размер на 268 565, 46 лева и е изменен в частта за начислените лихви от 114 627, 62 лева на 48 314, 10 лева. В решението е прието, че е дължима корекция на определените лихви, тъй като сума в размер на 280 000 лева е била на разположение по сметката на НАП за времето от 07.02.2011г. до 24.06.2013г. и лицето не дължи лихва за този период.

Приел е, че с решение № 563 от 19.03.2015г. по адм. дело № 832/2014 г. по описа на АС – Пловдив е отменен РА, в частта за допълнително начисления ДДС в размер на 186 739, 36 лева, ведно с начислените лихви, а с решение № 527/10.03.2016г., постановено по адм. дело № 3230/2015г. по описа на АС – Пловдив е отменен РА и в частта, с която на [фирма] са установени задължения за ДДС в размер на 81 826, 10 лева, ведно със законните лихви, като двете решения, в посочените им части, не са оспорени и са влезли в сила.

По делото не е било спорно, че на 09.11.2009г. дружеството е представило безусловна и неотменяема банкова гаранция № 043053/05036 от 05.11.2009 г. от [фирма] в размер на 402 051, 41 лева на основание чл. 92, ал. 8 ЗДДС, като с анекси от 28.06.2010г. и 04.11.2010г. срокът на валидност на банковата гаранция е удължаван.

С писмо от 14.01.2011 г. на ТД на НАП - Пловдив е изпратено искане за плащане до [фирма] за изпълнение на ангажимента по банковата гаранция, с което е поискано банката да преведе по сметката на НАП сумата 280 000 лева, която е постъпила на 07.02.2011г. Впоследствие дружеството е поискало на основание чл. 129 ДОПК сумата от банковата гаранция в размер на 280 000 лева да бъде възстановена по негова сметка. С акт за прихващане или възстановяване № 1301364 от 10.06.2013 г. след прихващане на суми, на 24.06.2013г. на дружеството са възстановени 279 833, 08 лева по запорирана сметка на дружеството на основание постановление за налагане на обезпечителни мерки № СДО/РД-10-133 от 19.06.2013г.

На 15.04.2014 г. по сметка на ТД на НАП - Пловдив от банкова сметка на дружеството е постъпила отново сумата 280 000 лева, с която са погасени допълнително установените задължения по ревизионен акт № 161304198 от 03.12.2013г. Предвид частичното погасяване на задължения е установено, че са налице недължимо внесени суми в размер на 186 739, 36 лева главница и 4 264, 11 лева - лихви, или общо - 191 003, 47 лева. С Акт за прихващане или възстановяване № П-16001615133299-004-001 от 20.08.2015 г. тази сума и лихвата върху нея в размер на 26 156, 51 лева е определена като подлежаща на възстановяване/прихващане и след извършено прихващане на лихви по ревизионен акт № 161304198 от 03.12.2013г. в размер на 15 583, 59 лева, на дружеството е възстановена сумата в размер на 175 419, 88 лева. Тъй като с решение № 869/09.11.2015г. на директора на Д „ОДОП“ – Пловдив този АПВ е отменен в частта на извършеното прихващане на лихви в размер на 15 583, 59 лева, тази сума е прието, че се явява надвнесена и същата е прихваната за задълженията за лихви по изп. дело 2737/17.03.2014г.

При тази фактическа обстановка, която е била безспорна по делото, АС – Пловдив е приел, че спорът е относно правилното приложение на закона и дължимостта на лихва на основание чл. 129, ал. 6 ДОПК. Приел е, че претенцията на дружеството за възстановяване на лихви над размера от 44 388, 83 лева, за периода 07.02.2011г. - 20.08.2015г., правилно е преценена с оспорения АПВ за неоснователна, доколкото в периода от 07.02.2011г. – 24.06.2013г. сумата от 280 000 лева по банковата гаранция не следва да се счита за недължимо внесена или събрана сума, а след тази дата – 24.06.2013г. сумата е възстановена по сметка на жалбоподателя в [фирма].

Така постановеното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно поради неправилно приложение на закона.

Между страните не е формиран спор за факти, а единствено относно приложението на чл. 129, ал. 6 от ДОПК - недължимо събрани или внесени суми, с изключение на задължителни осигурителни вноски, се връщат със законната лихва за изтеклия период, когато са внесени или събрани въз основа на акт на орган по приходите.

В случая след частичната отмяна на РА № 161304198 от 03.12.2013г. с влязло в сила съдебно решение № 527/10.03.2016г., постановено по адм. дело № 3230/2015г. по описа на АС – Пловдив, приходните органи признават като недължимо внесени главницата от 81 826, 10 лева, ведно с лихви в общ размер на 44 388, 83 лева, от които лихви, начислени с отменената част на РА в размер на 23 740, 17 лева (за м. 06 и м. 07.2009г.) и законни лихви върху главницата, изчислени за периода 16.04.2014г. до 30.05.2016г.

Претенцията на лицето касае лихвата за забава върху сумата 81 826, 10 лева над възстановения размер от 44 388, 83 лева, изчислена за периода от 07.02.2011 г. до 24.06.2016г.

Тази претенция е основателна за периода от 7.02.2011 г. до 24.06.2013 г., в която част обжалваното решение е неправилно. Приложимата разпоредба на чл. 129, ал. 6 ДОПК постановява възстановяване на недължимо внесените суми със законната лихва от датата на недължимото плащане до датата на възстановяването. В идентичен смисъл е даденото тълкуване от Съда на Европейския съюз (СЕС) в решение по дело С-565/11: т. 28 "Всъщност размерът на тази загуба (лихви във връзка с недължимо събран данък) зависи по-конкретно от това колко дълго е продължила невъзможността за използване на недължимо платената в нарушение на правото на Съюза сума, и по принцип обхваща периода между датата на недължимото плащане на въпросната такса и датата на нейното възстановяване". Неоснователен е доводът на приходните органи, че тази претенция вече е съобразена при определяне на публичните задължения на дружеството с решение № 192 от 24.02.2014 г. на ДДОДОП гр. П., постановено по повод административното оспорване на същия РА № 161304198 от 3.12.2013 г. За същия период сумата е била преведена по сметка на НАП, поради което от лицето не могат да се събират лихви за забава. Това не влияе на претенцията на ревизираното дружество за обезвреда на неправомерно претърпяната от него загуба от невъзможността да разполага със средствата си, измерима с дължимата лихва за забава от датата на превода на сумата на 7.02.2011 г. до датата на нейното реално възстановяване в патримониума му на 24.06.2013 г. Изложеното налага отмяна на обжалваното решение в посочената част и отмяна на потвърдения с него АПВ. На основание чл. 173, ал. 2 АПК делото като преписка следва да се върне на административния орган за постановяване на акт при съобразяване на тълкуването, дадено с настоящето решение.

Неоснователна е претенцията на касатора за лихви за периода от 25.06.2013 г. до 24.06.2016г. През този период сумата от 280 000 лв. е възстановена по сметка на [фирма], но дружеството претендира, че не е могло да я ползва, тъй като сметката била предварително запорирана. Независимо, че сумата е била предмет на обезпечение въз основа на постановление от 19.06.2013 г., същата не е излизала от патримониума на лицето. Дружеството е разполагало с възможността по чл. 229, ал. 1 ДОПК да поиска определени суми да се оставят на негово временно разпореждане за неотложни плащания във връзка с дейността му, поради което е неоснователна претенцията му, че не е разполагало с възможност да ползва запорираната сума. Следователно и за този времеви период не е налице нито една от хипотезите на чл. 129, ал. 6 ДОПК. В тази част решението следва да бъде оставено в сила.

В този смисъл е решение № 6783/31.05.2017г., постановено по адм. дело № 8800/2016г. на ВАС, първо отделение, с което е разрешен аналогичен спор между същите страни.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Осмо отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 434 от 20.03.2017г., постановено по адм. дело № 2016/2016г. по описа на Административен съд – Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата на [фирма], срещу Акт за прихващане и възстановяване № П-16001616085690-004-001 от 30.05.2016г., издаден от Н. А. П. – старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден в обжалваната част с Решение № 516 от 01.08.2016г. на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” -Пловдив при ЦУ на НАП относно невъзстановени лихви за периода 7.02.2011 г. до 24.06.2013 г. върху главницата от 81 826, 10 лева и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Акт за прихващане и възстановяване № П-16001616085690-004-001 от 30.05.2016г., издаден от Н. А. П. – старши инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив,

ВРЪЩА в тази част на основание чл. 173, ал. 2 АПК делото като преписка на административния орган за постановяване на акт при съобразяване на тълкуването, дадено с настоящето решение.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 434 от 20.03.2017г., постановено по адм. дело № 2016/2016г. по описа на Административен съд – Пловдив в останалата обжалвана част.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.