Производството е по чл. 288 ГПК във вр. с пар. 74 ПЗР на ГПК - ДВ бр. 86/2017г.

Образувано е по касационната жалба на А.П.СП.К. срещу Решение № 58 от 13.04.2017г. по в. т.д.№ 28/2017г. на АС Търново, в частта с която е потвърдено решението по т. д.№ 39/2016г. на ОС Плевен за признаване за установено по предявения от [фирма], [населено място] срещу АПСПК иск, че извършеното на 19.01.2009г. вписване на законна ипотека върху имоти на ищеца под № 1, том 1, вх. рег.№ 37 на А. по вписванията, Служба по вписванията [населено място] е недействително и е постановено заличаването й.

Постъпила е и насрещна касационна жалба от [фирма] срещу същото решение в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърлянето на предявения главен иск за признаване за установено, че същото вписване на законна ипотека е недопустимо.

АПСПК поддържа, че решението в атакуваната част е недопустимо, иска се обезсилването му като постановено по непредявен иск. Алтернативно се сочи, че решението е неправилно на основанията по чл. 281, т. 3 ГПК и следва да бъде отменено, а искът, квалифициран като такъв по чл. 124, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 90, ал. 1 ЗКИР, да бъде отхвърлен. Доводът за недопустимост е обоснован с тезата, че макар в диспозитива на решението си съдът да се е произнесъл по предявения иск за нищожност на вписването на законната ипотека, в мотивите си е обосновал решаващата си воля на база разгледан непредявен иск за нищожност на самата ипотека, произнесъл се е по иск на непредявено основание в нарушение на диспозитивното начало. Посочва се, че с оглед отправеното искане за установяване на недопустимост на вписването по реда на чл. 537, ал. 2 във вр. с чл. 600, ал. 1 и чл. 604 ГПК, предмет на доказване е наличието, съответно липсата на законовите предпоставки за извършване на вписване на законна ипотека - чл. 170, чл. 168 във вр. с 167, ал. 2 ЗЗД във вр. с чл. 16 от ПВ като вид охранително производство, а съдът в нарушение на диспозитивното начало в процеса приел законната ипотека за недействителна поради „недоказания по делото факт за липсата на законово основание за учредяването й - пар. 8 от ПЗР на ЗИД на ЗПСК /ДВ бр. 72/2006г., а понастоящем отменена/ поради противоречието му с чл. 63 ДФЕС“.

Касационната жалба на [фирма] срещу отхвърлянето на иска за установяване за недопустимо вписването на законната ипотека съдържа оплакване за неправилност на решението поради незаконосъобразност и необоснованост. Искането е за допускане на обжалването при допълнителната предпоставка на т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК по въпроса дали липсата на основание за вписване на законна ипотека води до недопустимост или до недействителност на вписването й.

В писмен отговор [фирма] оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба на агенцията. Отговор от АПСК по касационната жалба на ищеца не е постъпила.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК към касационната жалба на ответника се иска допускане на обжалването по въпросите:

1/Искането за нищожност на вписването на законни ипотека, равнозначно ли е на искане за нищожност на самата ипотека при допълнителната предпоставка на т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК.

2/Допустимо ли и съдът при предявен иск за недействителност на вписването да разглежда и да се произнесе в мотивите си по непредявен иск за нищожност на законната ипотека, единствено на който извод да обоснове решението си. Касаторът квалифицира допълнителната предпоставка по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, но се позовава на решение на ВКС 5 чл. състав по гр. д.№ 390/1995г.

3/Допустимо ли е въззивният съд да обоснове решението си на факти и обстоятелства, недоказани по делото при поддържана теза, че не е доказано наличието на фактическия състав на чл. 63 ДФЕС спрямо страните по спора и при допълнителната предпоставка на т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК – противоречие с ППВС №1/85г.

4/Следва ли съдията по вписвания да изследва наличието на материалноправните предпоставки на законната ипотека - пар. 8 отм. от ПЗР на ЗИД на ЗПСК-ДВ. бр. при поддържана допълнителна предпоставка т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК – противоречие с т. 6 на ТР №7/2012г. на ОСГТК на ВКС.

5/При допълнителната предпоставка на т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпроса вписването на законната ипотека извършено ли е в противоречие на чл. 574 ГПК поради липсата на предпоставките за вписването - основанието по пар. 8-отм., поради противоречието му с чл. 63 ДФЕС; това вписване недействително ли е по смисъла на чл. 90 ЗКИР и подлежи ли на заличаване.

6/Допустимо ли е въззивният съд да се позове единствено на мотивите на решението по т. д.№ 3013/2013г. на 2 т. о. на ВКС, които да послужат за основание за уважаване на иска, без същият да изложи свои мотиви при допълнителната предпоставка на т. 1 на чл. 280 ГПК поради сочено несъответствие на задълженията на въззивната инстанция с указанията по т. 19 на ТР №1/2001г. на ОСГК на ВКС,

7/Решение по чл. 290 ГПК задължителна практика за въззивния съд ли е в случаите, когато разрешеният с него спор не е аналогичен като страни, предмет и основание при същата допълнителна предпоставка, чието наличие с обосновано с ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС.

8/Сама по себе си разпоредбата на чл. 90 ЗКИР може ли да послужи за правно основание за квалифициране на иск за недопустимост, недействителност на вписването на законна ипотека в имотен регистър при допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

9/Приложими ли са термините „недопустимост, недействителност и несъществуващо обстоятелство“ по отношение разглеждане и произнасяне по иск за нищожност на вписването на законна ипотека в имотен регистър, без да е дадена легална дефиниция на същите в задължителен за съдилищата правен акт. Касаторът се позовава на несъответствие между решението по гр. д.№ 1934/09 на 3 г. о. и определението по ч. т.д.№ 119/2015г. на 2 т. о. и поддържа, че следва да намери приложение чл. 292 ГПК.

За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:

В исковата молба ищецът е поддържал, че извършеното вписване на законна ипотека върху описаните в обстоятелствената част на исковата молба имоти на дружеството е недопустимо или евентуално недействително, а твърдените пороци на вписването произтичат от разпоредбата на пар. 8 от ПР към ЗИД на ЗПСК, приета ДВ бр. 72/2006г. и отменена ДВ 34/2015г., въз основа на която е вписана ипотеката. Поддържано е, че тази разпоредба не съответства на заложените в Договора за функциониране на ЕС принципи на свободно движение на капитали /чл. 63/ и свобода на установяване /чл. 49/, т. е. противоречи на европейското право, пряко приложимо в държавите членки, а с отмяната на пар. 8, вписаната ипотека няма и формално правно основание да съществува. Въз основа на тези твърдения е формулирано искане прогласяване на вписването за недопустимо и при условията на евентуалност, като недействително. Поддържано е, че така предявените искове са допустими като самостоятелни такива с правно основание чл. 90 във вр. с чл. 88 ЗКИР и във вр. с чл. 537, ал. 2 и 3 ГПК, регламентиращи възможността вписването в ТР да бъде оспорвано като недопустимо или недействително, когато относно него като вид охранително производство, съществува спор във връзка с материалното право.

Първоинстанционният съд е квалифицирал исковете по чл. 537, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 90, ал. 1 ЗКИР. Приел е за безспорно установени въведените в исковата молба фактически твърдения, че на 10.03.1998г. е сключен договор да продажба на акции, представляващи 24% от капитала на [фирма] между Министъра на промишлеността и купувача [фирма], [населено място] и че на 12.01.2009г. А. за следприватизационен контрол е поискала вписване на законна ипотека на основание чл. 166, ал. 1 и чл. 168 ЗЗД, пар. 11д от ДР на ЗПСПК и пар. 8, ал. 1 ПР на ЗИД на ЗПСК /ДВ бр. 72/2006г./ за обезпечаване вземането на държавата, произтичащи от неизпълнението на приватизационния договор /неизплатени от купувача разсрочени годишни вноски/ върху имоти, собственост на приватизираното дружество [фирма], която е вписана на 19.012.2009г. в службата по вписванията РС [населено място].

Въззивната инстанция е била сезирана с жалби на двете страни като ищецът е обжалвал отхвърлянето на главния установителен иск, а ответникът уважаването на разгледания след отхвърлянето му евентуален установителен иск. Дала е правна квалификация по чл. 124, ал. 1 ГПК във вр с чл. 90 ЗКИР. Посочила е, че законната ипотека върху имущество на ищцовото дружество е вписана въз основа на молба на кредитора АПСК, към която са били приложени документи относно неизпълнение на задължението на акционера [фирма] по приватизационния договор, от което е изведено, че съдията по вписванията е бил надлежно сезиран с искането и вписването не е недопустимо, поради което главният установителен иск е неоснователен. По евентуалния иск е счетено, че не са били налице основанията за вписване на ипотеката и вписването е недействително по смисъла на чл. 90 ЗКИР. Единственият изложен правен аргумент е, че разпоредбата на пар. 8 от ПР на ЗИД на ЗПСК не следва да бъде прилагана от националния съд от датата на приемането на република България за член на ЕС, независимо че отмяната й е постановена през 2015г. /ДВ бр. 34/2015г./. Въззивната инстанция е препратила към детайлната правна аргументация в Решение № 147 по т. д.№ 3013/2013г. на 2 т. о. на ВКС, с която е обоснована недопустимостта тази разпоредба да бъде прилагана от националния съд при зачитане на принципа за примат на правото на ЕС пред националните правни разпоредби в аспекта на установената с чл. 63, пар. 1 ДФЕС забрана за ограничение на свободното движение на капитали между държавите-членки и постоянната практика на С. по тълкуването на текста та чл. 63, пар. 1 ДФЕС.

Настоящата инстанция счита, че следва касационното обжалване да бъде допуснато за проверка допустимостта на въззивното решение - т. 1 от ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС.

Както се посочи, ищецът твърди в исковата молба и поддържа в хода на процеса, че извършеното вписване на законна ипотека върху описаните в обстоятелствената част на исковата молба имоти е недопустимо или евентуално недействително, в какъвто смисъл е заявеният петитум на главния и евентуалния установителен иск, а същевременно излага, че твърдените пороци на вписването произтичат от несъответствието на разпоредбата на пар. 8 от ПР към ЗИД на ЗПСК, въз основа на която е вписана ипотеката, с нормите на европейското право, поради което ипотечното право не е възникнало.

Касационното обжалване следва да бъде допуснато и по двете касационни жалби като касаторите следва да внесат по 40 лв. държавна такса на основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.

Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т. о.

ОПРЕДЕЛИ:

Допуска касационно обжалване на Решение № 58 от 13.04.2017г. по в. т.д.№ 28/2017г. на АС Търново в частта по главния и по евентуалния установителен иск.

Указва на всеки един от касаторите в едноседмичен срок да представи по делото вносен документ за заплатена държавна такса в размер на 40 лв., като при неизпълнение, касационната жалба подлежи на връщане.

След изтичане на срока за изпълнение на указанията делото да се докладва.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: