Образувано е по касационната жалба на О. Г. О, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение №130/30.06.2020г. по адм. д. №95/2020 г. на Административен съд – В. Т, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-82/24.01.2020г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон отм. енително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. При условията на евентуалност моли за намаляване на размера на финансовата корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С обжалвания съдебен акт съдът е отхвърлил жалбата на О. Г. О срещу решение № № РД-02-36-82/24.01.2020г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020".С цитираното решение е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1229 и е определена финансова корекция на община Г. О в общ размер на 118 997, 30 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с предмет „Инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на проект за „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Г. О по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020 – Г. О“, по обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 252 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. „Росица“ № 2, 4, 6 и 8“ на стойност 663 000, 00 лв. без ДДС с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю“ и 10% от стойността на допустимите разходи по сключените във връзка с проведената обществена поръчка със същия предмет Договори № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 1: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. "Камчия" № 4, 6 и 8“ на стойност 484 304, 20 лв. без ДДС с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S3 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 3: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. „Г. С“ № 6 и 8“ на стойност 175 840, 00 лв. без ДДС с изпълнител „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД.
За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че О. Г. О е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройство Административен договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 1 724 239, 83 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.001-39 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Г. О“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.027-006 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Г. О“, чиято стойност съобразно т. 2.2 от сключения договор е 1 724 239, 83 лева.
За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет „Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на проект за „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Г. О“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Г. О“ по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I - за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр. Г. О, Обл. В. Т с административен адрес гр. Г. О, ул. „Камчия“ № 4, 6 и 8“; Обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I - за ЖС, кв. 252 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр. Г. О, Обл. В. Т с административен адрес гр. Г. О, ул. „Росица“ № 2, 4, 6 и 8“; Обособена позиция № 3: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I - за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр. Г. О, Обл. В. Т с административен адрес гр. Г. О, ул. „Г. С“ № 6 и 8“.
След провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет са сключени съответни договори с избраните от възложителя изпълнители, както следва: Договор № BG16RFOPOO1-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД на стойност 484 304, 20 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1 ; Договор № BG 16RFOPOO1 -1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ на стойност 663 000, 00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 2; Договор № BG16RFOP001 -1.027-0006-С01 - S3 от 23.08.2019 г. с изпълнител „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД на стойност 175 840, 00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 3.
Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 1229 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 30.12.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ О. Г. О е подала възражение.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения чл. 2, ал. 2, вр. чл. 45, ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП; Нарушенията са квалифицирани като 1. нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. И 2. Нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 252 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. „Росица“ № 2, 4, 6 и 8“ на стойност 663 000, 00 лв. без ДДС с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю“ и 10% от стойността на допустимите разходи по сключените във връзка с проведената обществена поръчка Договори № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 1: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. "Камчия" № 4, 6 и 8“ на стойност 484 304, 20 лв. без ДДС с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S3 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 3: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Г. О с административен адрес гр. Г. О, ул. „Г. С“ № 6 и 8“ на стойност 175 840, 00 лв. без ДДС с изпълнител „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на О. Г. О като неоснователна. Решението е правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.
Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.
1. По отношение нарушението, установено в т. А.1.1 от акта:
Правилно съдът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП поради това, че възложителят, въпреки, че е изискал посещение на обекта на място, не е определил срок за получаване на оферти, над минимално установения срок, съгласно приложимата редакция на ЗОП.
В Раздел II „Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 25.6. „Техническо предложение“ от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване към техническото предложение да се приложи и декларация за направен предварителен оглед на обекта и за запознаване със специфичните условия за изпълнение на поръчката, като същевременно в обявлението е определил срок за подаване на офертите - 28 дни от изпращане на обявлението за публикуване (в случая 28.02.2019 г.).
Съгласно чл. 178, ал. 2 ЗОП (в редакцията му към датата на публикуване на обявлението), определеният с обявлението срок за получаване на офертата, в хипотезата на поръчка за строителство, не може да е по-кратък от 28 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване.
От друга страна, съгласно чл. 45, ал. 2 ЗОП, когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите. Законодателят не е определил какъв следва да е този по-дълъг от минимално определения от закона срок, като единственият критерий, който той е въвел, е същият да бъде достатъчен за заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, която е необходима за изготвяне на офертите.
В случая възложителят не е определил по-дълъг срок за подаване на офертите, а е определил такъв в размер на 28 дни от датата на изпращане на обявлението за публикуване, в противоречие на императивната норма на чл. 45, ал. 2 ЗОП.
Правилно съдът и УО са приели, че с определянето на недостатъчен срок за подаване на оферти възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е допуснал намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в обществената поръчка и е оказало разубеждаващо въздействие върху неограничен кръг от потенциални участници, а от съществено значение за спазване принципите на ЗОП е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най - изгодната оферта. Именно поради това в случая е налице нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за дапуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 45 ал. 2 ЗОП. Законосъобразно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“.
2. По отношение на нарушението, установено в т. А. 2.1. от решението, изразяващо се в изискването на възложителя към потенциалните участници, които да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ или еквивалент:
Правилно АС е приел, че въведеното изискване към участниците да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163а, ал. 3 ЗУТ - призната диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по съответния ред. В тази връзка неоснователни са доводите на касатора, че такова условие не е поставяно.
Правилен е изводът на съда, че въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Именно поради това, по отношение на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна тежест. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Този релевантен факт по отношение на участник от държава членка би бил изискуем тогава, когато участникът е избран за изпълнител, тъй като безспорно, за да изпълни поръчката на територията на страната, той ще следва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя. Регистрацията, при еднократно предоставяне на строителни услуги от лицата, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава членка, се извършва по реда и при условията на чл. 25а от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ), което значи, че изискуемият вид документ, удостоверяващ правото да се изпълняват строежи, спрямо този експерт ще бъде предмет на преценка от регистриращия орган.
Действително чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците, обаче, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Действително обосновано в случая е изискването за доказване на технически възможности с оглед спецификата на поръчката, но не и на етап подаване на офертите. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, са неоснователни.
3.По отношение на нарушението, констатирано в т. А .2.2 от Решението /
В Раздел II „Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 17.1. „Критерий за подбор“ от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване към участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - първа група, минимум четвърта категория, а чуждестранните лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, като е направена и забележка, че в случай на обединение изискването се отнася за участника/участниците, който/които ще извършват дейностите по строителство.
В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт.
С оглед приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложения критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. В този смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже за един от участниците в обединението.
Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението. Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Законосъобразно допуснатите нарушения по т.А.2 от решението са квалифицирани като нередност по т. 11 от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“.
4. По отношение на нарушението, констатирано в т. А .2.3 от Решението, изразяващо се в незаконосъобразно избрани изпълнител на процесната общества поръка по обособени позиции № 1 и № 3 от същата :
в Раздел И „Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 25.6. „Техническо предложение“ от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване към участниците да представят към техническото предложение за всяка обособена позиция, за която подават оферта, Подробен линеен календарен план-график за задължителните мерки, предписани в енергийното и техническото обследване - Линеен календарен план-график (по образец на участника) в календарни дни, включващ последователността и продължителността на видовете работи и дейности, разпределението на ресурсите (работна сила, машини и оборудване), свързани с изпълнение на обществената поръчка, който линеен график следва да е придружен с диаграма на работната ръка.
Избраните за изпълнители участници по обособена позиция № 1 - „Е. С“ ООД и по обособена позиция № 3 - „Е. С“ ЕООД са представили Линейни календарни план-графици, в който не са посочили разпределението на машините и оборудването, свързани с изпълнението на дейностите по обособена позиция № 1, респективно по обособена позиция № 3. Освен това, в Линейния график „Е. С“ ООД не е посочил задължителните мерки, предписани в техническото обследване, които мерки подробно са описани в мотивите на обжалвания административен акт.
Констатациите на УО не са оборени и опровергани от касатора нито в административното нито в съдебното производство.
Предвид изложеното правилно АС е приел, че за възложителя е била налице хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП за отстраняване на участниците „Е. С“ ООД и „Е. С“ ЕООД от процедурата, което същият не е направил, а напротив - именно тези участници са били избрани за изпълнители по обособени позиции № 1 и № 3.
С действията си възложителят е нарушил основен принцип на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е ограничил равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците, т. е. нарушил е принципа за недопускане на дискриминация, допускайки обективно увреждане на конкуренцията, чрез незаконосъобразното избиране на участниците „Е. С“ ООД и „Е. С“ ЕООД за изпълнители. По този начин възложителят е понижил възможността за избор на най-конкурентната и икономически най-изгодната оферта, което би довело до вреда за националния или общностния бюджет.
Без значение в случая е обстоятелството, че обществената поръчка е проведена при високо ниво на конкуренция, както и че няма постъпили възражения и жалби във връзка с избора на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 3, тъй като дали е налице или не нередност не е свързано с наличието или липсата на жалби и възражения, а с наличието или липсата на предпоставките за законосъобразното провеждане на процедурата, както правилно е приел и АС.
Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.
По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. Г. О, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. На О. Г. О следва да бъдат възложени разноски в размер на 4463, 96/четири хиляди четиристотин, шестдесет и три лева и 96 стотинки/ лева – платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение №130/30.06.2020г. по адм. д. №95/2020 г. на Административен съд – В. Т.
ОСЪЖДА О. Г. О да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Кирил и Методий" № 17 - 19, направените по делото разноски в размер на 4463, 96/четири хиляди четиристотин, шестдесет и три лева и 96 стотинки/ лева – платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
Решението е окончателно.