Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" срещу Решение №2780 от 08.06.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 1751/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата му срещу Решение №ФК-4 от 27.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.", с което на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по Договор №5545 от 07.11.2016 г. с Обединение „Европейски железници“ и по Договор №5632 от 26.01.2016 г. с Консорциум „СЕТ“ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. .

Касационният жалбоподател – Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил изискванията на поръчката и приложимите разпоредби на ЗОП отм. , вкл. чл. 29 и чл. 49 - чл. 53 от ЗОП отм. , Изискванията на закона е да се дават разяснения по текстове от документацията за участие, както е определена в чл. 28 от ЗОП отм. , докато в случая участниците в процедурата не са искали разяснения по определени текстове, а са искали да ползват възложителя като „консултант“ при подготовка на своите оферти. Счита, че по отношение на разясненията, които са свързани пряко с критериите за подбор, отново първоинстанционният съд е допуснал като законосъобразни искания за разяснения, които всъщност биха довели до изменение в изискванията на поръчката, извън установените в закона ред и срокове.

Твърди, че първоначално - в писмо №10-22-876/12.12.2019 г., административният орган коментира изрично само 4 разяснения, за които са посочени нарушения. В оспорения акт вече коментира по-широк кръг от разяснения, като с това по същество се разширява незаконосъобразно кръгът на установените нарушения, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. АССГ е допуснал на свой ред нарушение на съдопроизводствените изисквания, вкл. във връзка с чл. 168, ал. 1 и ал. 4 АПК.

Сочи, че административният орган изрично е оттеглил констатациите си по Разяснение № 30 и Разяснение № 41, АССГ обаче, в нарушение на изискванията на чл. 168, ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК отново ги разглежда и дори индикира наличие на нарушение, с което неправомерно влошава положението на жалбоподателя.

Твърди, че съдът в нарушение на съдопроизводствените правила се е произнесъл и по Констатация №1, която УО изрично е изключил от обхвата на наложената и обжалвана финансова корекция, като по този начин е излязъл извън предмета на спора.

Счита, че решението противоречи и на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като съдът не е изложил мотиви за постановеното от него решение. Непълно са посочени фактите по делото. Съдът не е взел отношение към изложените в жалбата обстоятелства и обосновки, поради което правните му изводи са непълни и неправилни.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрк. А.Н.

Ответникът по касационната жалба - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Излага подробни възражения по всички, релевирани от касатора доводи за неправилност на обжалваното решение. Съдът правилно е установил фактите по делото и въз основа на тях е направил обосновани фактически и правни изводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник И.Й.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 20.11.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2013 г.", чрез Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, и Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е сключен договор № ДОПТТИ-12 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2" на стойност 810 018 562, 65 лв., при допустими разходи по проекта 675 092 693, 08 лв. и безвъзмездна помощ в размер на 563 158 135, 86 лв. и при опцията размерът на помощта да се увеличи до размера на общата стойност на допустимите разходи.

На 12.11.2015 г., с Решение 69, генералният директор на НКЖИ открива процедура за открита обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на железопътни участъци Скутаре-Оризово и Стралджа-Церковски, част от проект „Рехабилитация на железопътната инфраструктура по жп линията Пловдив – Бургас – Фаза 2“, по обособени позиции". Информацията за процедурата е публично достъпна на адрес: https://rail-infra.bg/%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%84%D0%B8%D0%BB-%D0%BD%D0%B0-%D0%BA%D1%83%D0%BF%D1%83%D0%B2%D0%B0%D1%87%D0%B0.

На 07.11.2016 г. между НКЖИ и Обединение „Европейски железници" е сключен Договор №5545 по обособена позиция 1 "Рехабилитация на железопътен участък Скутаре - Оризово" с цена 63 498 462, 42 лв. без данък върху добавената стойност.

На 26.01.2017 г. между НКЖИ и Консорциум [Фирма 1] е сключен Договор №5632 по обособена позиция 2 "Рехабилитация на железопътен участък Стралджа - Церковски " с цена 3 789 982, 49 лв. без данък върху добавената стойност.

На 12.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 – 2014 г." уведомява НКЖИ за установени нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. (Констатация №1) и на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. (Констатация №2), и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.12.2019 г. НКЖИ представя възражение.

На 27.01.2020 г., с Решение №ФК-4, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г." определя на НКЖИ финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по Договор №5545 от 07.11.2016 г. с Обединение „Европейски железници“ и по Договор №5632 от 26.01.2016 г. с Консорциум „СЕТ“ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 29, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , квалифицирано по т. 9.3 (колона №3) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед№ РД-08-415 от 01.10.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за оправомощаване на директора на дирекция "Координация на програми и проекти“ да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Относно нарушението по Констатация № 1 приема, че, макар и тази констатация да не е оспорена от жалбоподателя и за нея да не е определена финансова корекция, с оглед служебното начало по чл. 168, ал. 1 АПК, следва да се произнесе по съществото й. Приема, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП отм. , съставляващо нередност по т. 9. 2. (колона № 3) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Относно нарушението по Констатация № 2, след анализ на цитираните от органа разяснения, първоинстанционният съд достига до извод, че всички цитирани в констатацията въпроси са отправени писмено и се отнасят до условия и изисквания от документацията за участие, поради което възложителят неправомерно не е предоставил разяснения на заинтересованите лица с мотив, че тези въпроси "не представляват разяснение по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. .

Въз основа на горното, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт.

Решението е неправилно.

На първо място, неоснователни са твърденията на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради произнасяне на съда извън предмета на спора. В конкретния случай действително съдът неправилно е разгледал констатациите на органа във връзка с твърдяното от органа нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. , За посоченото нарушение органът не е определил финансова корекция, поради което същото не следва да се обсъжда. Но това не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като по същество не се отразява на относимите към предмета на спора изводи на съда.

На следващо място, касаторът твърди липса на констатираното от органа нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. .

Не се спори по делото, че възложителят не е предоставил разяснения по 13 бр. от поставените към него въпроси с мотив, че тези въпроси "не представляват разяснение по документацията за участие в обществената поръчка.

Констатацията на административния орган е, че възложителят неправомерно не е предоставил разяснения на заинтересованите лица, като е квалифицирал деянието като нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. .

Разпоредбата на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. регламентира правото на лицата да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, но не вменява конкретни задължения за възложителя. Описаното от органа деяние не съответства на посочената като нарушена правна норма. Без валидно правно основание съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на акта, защото съдът не може вместо органа да определя целта, с която той упражнява властта си. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. В случая липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като не е налице пълна липса на правни основания, за да се приеме, че е нарушено изискването за форма на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а сочените за правни основания разпоредби не са годни да постигнат разпореденото. От друга страна, за да е налице нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, по отношение на което да се извърши проверка за наличие на останалите елементи на фактическия състав на нередността, е необходимо точно да бъде посочена нарушената разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Това следва пряко от дефиницията на нередността – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.

По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение №ФК-4 от 27.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.".

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на направените в производството разноски в общ размер от 1800 лева, от които 1700 лева платената държавна такса и 100 лева юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е основателно.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №2780 от 08.06.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 1751/2020 г., В. К. П:

ОТМЕНЯ Решение №ФК-4 от 27.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.".

ОСЪЖДА Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, седалище и адрес гр. С., ул. "Д. И" № 9, да заплати на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура", седалище и адрес на управление гр. С., бул. "К. М. Л" № 110, 1800 (хиляда и осемстотин) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.