Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) (ДОПК).
Образувано е по касационна жалба на "Технологичен център - Институт по микроелектроника" АД /ТЦ – ИМЕ/, подадена чрез адв.. М, срещу решение № 7588 от 04.12.2019 г. по адм. дело № 10309 по описа за 2017 г. на Административен съд – София град, с което е отхвърлено жалбата на дружеството против Ревизионен акт №Р-2225-1400195-091-001 от 12.10.2016 г., издаден от Л.К - орган, възложил ревизията и Н.К - ръководител на ревизията, в оспорената част на установените задължения по чл. 195 от ЗКПО за периодите м. 07.2012 г. - м. 09.2012 г., м. 10.2012 г. - м. 12.2012 г., м. 01.2013 г. - м. 03.2013 г., м. 04.2013 г. - м. 06.2013 г., м. 07.2013 г. - м. 09.2013 г. и м. 10.2013 г. - м. 12.2013 г., общо в размер на 14 253 680 лв. и лихви в размер на 4 730 546, 50 лв.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, поради противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на съда, че преведените от ТЦ – ИМЕ АД към CRUSHER INVESTMENT LIMITED /Кръшър/ суми представляват доход за последното дружество и разход за ТЦ – ИМЕ АД, който доход подлежи на облагане по реда на чл. 195 от ЗКПО. Според касатора платените на Кръшър суми не могат да бъдат третирани като възнаграждение на Кръшър по договора /total return equity swap/ от 05.09.2012 г., а тези суми представляват предоставени от ТЦ – ИМЕ АД на Кръшър средства за изпълнение на поръчка, а именно придобиване на акции от името на Кръшър, но за сметка на ТЦ – ИМЕ АД. В подкрепа на тезите си касаторът излага подробни аргументи в жалбата, като претендира отмяна на оспорения съдебен акт и вместо него, постановяване на друг, по съществото на спора, с който обжалваният ревизионен акт бъде отменен.
Ответникът по касационната жалба – директор на Дирекция „ОДОП” – гр. С. при ЦУ на НАП в с. з. чрез юрк.. З и в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 48511, 23 лева.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, след като прецени допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата отменителни касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е депозирана срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, от активно процесуално легитимирано лице, при наличието на правен интерес и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, с оглед на което е допустима, но разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – София град е бил Ревизионен акт №Р-2225-1400195-091-001 от 12.10.2016 г., издаден от Л.К - орган, възложил ревизията и Н.К - ръководител на ревизията, в оспорената част на установените на ТЦ – ИМЕ АД задължения по чл. 195 от ЗКПО за периодите м. 07.2012 г. - м. 09.2012 г., м. 10.2012 г. - м. 12.2012 г., м. 01.2013 г. - м. 03.2013 г., м. 04.2013 г. - м. 06.2013 г., м. 07.2013 г. - м. 09.2013 г. и м. 10.2013 г. - м. 12.2013 г., общо в размер на 14 253 680 лв. и лихви в размер на 4 730 546, 50 лв.
За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е валиден акт, издаден без да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и е материалнозаконосъобразен.
За да постанови този резултат, съдът е изложил подробно фактите по спора. Констатирал е, че процесните задължения са установени във връзка преведени от страна на ревизираното дружество суми в общ размер на 73 059 199, 35 евро /подробно описани в акта/ по сметка на чуждестранно юридическо лице, установено в юрисдикция с преференциален данъчен режим - Нормандските острови /брит./. Като основание за извършените преводи е посочен договор от 05.09.2012 г., сключен между „ТЦ - ИМЕ“ АД и CRUSHER INVESTMENT LIMITED с предмет „Сделка за замяна /на дълг/ срещу собствен капитал /преобразуване на дълг в собственост, сделка cyап за дълг срещу ценни книжа/. От страна на ТЦ - ИМЕ АД не са представени доказателства акциите от капитала на кое дружество са заплатени. Доказателства в тази насока не са представени и от страна на „КО. Т. Б“ АД /в несъстоятелност/, която е извършила обезпечение на тези суми на 03.09.2015 г. във връзка с вземания по предоставени под наем ДЦК. Органът по приходите е формирал извод, че след като не са налице доказателства, удостоверяващи изпълнение на договора, въз основа на който са преведени сумите към CRUSHER INVESTMENT LIMITED, то тези суми следва да се квалифицират като доходи на чуждестранното юридическо лице, установено в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО / Нова - ДВ, бр. 94 от 2010 г., в сила от 01.01.2011 г./, попадащо в обхвата на чл. 12, ал. 9 от ЗКПО, които следва да бъдат обложени по реда на чл. 195 ЗКПО.
В хода на съдебното производство е прието основно и допълнително заключение на ССчЕ, като в. л. е установило, че общата стойност на преведените суми е 72 515 334 евро, които са осчетоводени от ревизираното дружество като вземане от CRUSHER INVESTMENT LIMITED са с левова равностойност от 141 827 665, 60 лв. Останалите суми в размер на 90 644, 16 евро и 543 865 евро са осчетоводени като разход. Според експеритизата на 08.09.2015 г. в счетоводната система на[Фирма 2] е заведено задбалансово обезпечение - залог на вземане в размер на 80 000 000 евро във връзка с договор за финансово обезпечение с прехвърляне на всички права върху вземания, сключен на 03.09.2015 г. между[Фирма 2] и ТЦ-ИМЕ АД. Според вещото лице вземането се посочва в актива на баланса и представлява актив /съдебно заседание от 25.04.2019г., л. 577/. Изготвено е и допълнително заключение, въз основа на което е установено, че от страна на ТЦ-ИМЕ АД са подавани ГФО за 2011 г., 2012 г., за 2013 г. и 2014 г. не са подавани отчети, а за 2015 г. и 2016 г. са подавани част от ГФО - отчети за финансовото състояние. При преглед на изменението на стойностите в актива и пасива на баланса на РЛ, посочено в Приложение № 1 неразделна част от експертизата, вещото лице е констатирало, че през 2015 г. има намаление с 120 346 х. лв. спрямо 2014 г. в позицията на отчета „търговски и други вземания“, както и намаления в „търговски и други задължения“ със 144 013 х. лв. Анализирайки оскъдните данни, подадени от ревизираното дружество, вещото лице е заключило, че при ТЦ-ИМЕ АД не е отразена счетоводна операция свързана със сключения договор за финансово обезпечение от 03.09.2015 г. между „КТБ“ АД /в несъстоятелност/ и ТЦ -ИМЕ АД.
Преценявайки всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът е приел, че от страна на жалбоподателя не е доказано изпълнението на договора от 05.09.2012г., както досежно задължението от страна на CRUSHER INVESTMENT LIMITED да закупи от свое име, но за сметка на жалбоподателя акции, така и да прехвърли същите на „ТЦ-ИМЕ“ АД. След като не е доказано реалното изпълнение на договора от 05.09.2012 г., то според решаващия състав изплатените на чуждестранното лице суми правилно са определени от органите по приходите като доход от източник в страната, съгласно чл. 12, ал. 9, т. 1 от ЗКПО и за същите правилно е начислен данък по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО, ведно със съответните лихви. Решението е валидно, допустимо и правилно.
В случая спор по фактите не е налице. Както правилно съдът е посочил, спорът в случая е правен и е свързан с квалификацията на преведената от касатора сума в общ размер на 73 059 199, 35 евро на чуждестранно дружество и представлява ли тя доход на чуждестранно юридическо лице, съответно следва ли да се облага с данък по чл. 195 във вр. чл. 12, ал. 9 от ЗКПО.
В касационната жалба са развити доводи, че преведената сума представлява предоставяне на средства за изпълнение на поръчка, а не възнаграждение, срещу което CRUSHER INVESTMENT LIMITED се задължава към „ТЦ-ИМЕ“ АД да предостави акции или да върне получените за изпълнението на поръчката суми, а за „ТЦ-ИМЕ“ АД възниква вземане - да получи акциите или да получи връщане на дадените суми. Възраженията са неоснователни.
Съгласно чл. 195, ал. 1 от ЗКПО /Доп. - ДВ, бр. 94 от 2010 г./, доходите от източник в страната, посочени в чл. 12, ал. 2, 3, 5 и 8, на чуждестранни юридически лица, когато не са реализирани чрез място на стопанска дейност в страната, и доходите от източник в страната, посочени в чл. 12, ал. 9, на чуждестранни юридически лица, установени в юрисдикции с преференциален данъчен режим, когато не са реализирани чрез място на стопанска дейност в страната, подлежат на облагане с данък при източника, който е окончателен.
Видно от цитираната разпоредба, в сила от 01.01.2011 г., към доходите от източник в страната, които се облагат с данък по реда на чл. 195, ал. 1 от ЗКПО, са добавени и доходите, посочени в чл. 12, ал. 9 /нова - ДВ, бр. 94 от 2010 г., действаща към ревизирания период 2012 г. - 2013 г./, а именно: възнаграждения за услуги или права, с изключение на случаите, когато услугите или правата са реално предоставени; неустойки и обезщетения от всякакъв вид, с изключение на обезщетенията, начислени по застрахователни договори. Съгласно текстът на ал. 9, доходът следва да е начислен от местни юридически лица, местни еднолични търговци или чуждестранни юридически лица и еднолични търговци чрез място на стопанска дейност или определена база в страната в полза на чуждестранни юридически лица, установени в юрисдикции с преференциален данъчен режим.
Съгласно §1, т. 64 от ДР на ЗКПО, „юрисдикции с преференциален данъчен режим“ са: 1. изброените държави, сред които са и Нормандските острови /брит./, или 2. Държави /територии, с които Р. Б няма влязла в сила спогодба за избягване на двойното данъчно облагане и в които дължимият подоходен или корпоративен данък или заместващите ги данъци върху доходите по чл. 12, ал. 9 или по чл. 8, ал. 11 от ЗДДФЛ, които чуждестранното лице е реализирало или ще реализира, е с повече от 60 на сто по-нисък от подоходния или корпоративния данък върху тези доходи в Р. Б.
Страните не спорят, че на 05.09.2012 г. е сключен договор между CRUSHER INVESTMENT LIMITED /страна А/ и ТЦ - ИМЕ АД /страна Б/, относно сделка за cyaп върху акции. Съгласно договора, датата на прекратяване е 36 месеца след датата на изменение, с възможност за удължаване с още 24 месеца, след отправено искане от страна Б, към страна А и съответно одобрение на искането от страна А. Между страните е уговорено плащане на фиксирани суми 1: с платец страна Б, както следва: на 05.09.2012г. – 5 000 000, 00 евро, на 10.09.2012 г. – 35060060, 00 евро и на 10.12.2013 г. – 32 439 940, 00 евро. Страна Б се явява и платец на фиксирани суми 2 - 0, 5% годишно умножено по цялата сума, която трябва да се плати за акциите. Дати на плащане на фиксирани суми 2: на четиримесечия с падежи: 15.01.; 15.04.; 15.08.; 15.12. за всяка година преди датата на прекратяване, като за първата вноска се дължи на 15.01.2013 г. В раздел „Емисионна стойност“ на договора е посочена начална цена 2 177, 18 евро за акция /72 500 000 евро разпределени на 33 000 акции/. Съгласно раздел „Разпореждания“ от договора от 05.09.2012 г., CRUSHER INVESTMENT LIMITED /страна А/ или някое от дъщерните й дружества може по всяко време и при съгласие на ТЦ - ИМЕ АД /страна Б/ да продаде акциите на трето дружество. При продажба на акциите от страна А или някое от свързаните й лица, сума, равна на нетната продажна стойност, действително получена от страна А по отношение на съответния брой акции, от дата определена от страна А, става дължима от страна А съгласно раздел „Емисионна стойност“ на договор. Предмет на този договор е придобиване от страна на CRUSHER INVESTMENT LIMITED на свое име, но за сметка на ТЦ - ИМЕ АД на 33, 3% от капитала на дружеството V TELECOM INVESTMENT S.C.A. Luxembourg, което дружество е един от крайните собственици на БТК АД и съответно връщане на платената сума от ТЦ - ИМЕ АД или прехвърляне на същото на акциите на CRUSHER INVESTMENT LIMITED в дружество V TELECOM INVESTMMENT S.C.A Luxembourg.
На 03.09.2015 г. между „КТБ“ АД /в несъстоятелност/ и ТЦ - ИМЕ АД е сключен договор за финансово обезпечение по реда на ЗДФО (ЗАКОН ЗА ДОГОВОРИТЕ ЗА ФИНАНСОВО ОБЕЗПЕЧЕНИЕ) /ЗДФО/ на всички права и вземания на ТЦ - ИМЕ АД от CRUSHER INVESTMENT LIMITED, произтичащи от сключения между дружествата договор на 05.09.2012 г. с предмет „Сделка за замяна /на дълг/ срещу собствен капитал /преобразуване на дълг в собственост, сделка cyaп за дълг срещу ценни книжа/. Договорът за финансово обезпечение е сключен с цел обезпечаване вземанията на банката от ТЦ - ИМЕ АД, произтичащи от три договора за заем на държавни ценни книжа, сключени между банката и ТЦ - ИМЕ АД на 10.01.2013 г., на 28.03.2013 г. и на 17.12.2013 г.
Съгласно писменото обяснение от 30.03.2016 г., с писмо с изх. № 79 от 04.09.2015 г., ТЦ - ИМЕ АД е уведомило CRUSHER INVESTMENT LIMITED за сключения договор за финансово обезпечение и за прехвърлянето на всички права по договора от 05.09.2012 г. в полза на[Фирма 2] /в несъстоятелност/. С уведомление изх. № 4853 от 08.09.2015 г.,[Фирма 2] /в несъстоятелност/ също уведомява CRUSHER INVESTMENT LIMITED за сключения договор за финансово обезпечение. С писмо изх. № 775 от 14.09.2015 г.[Фирма 2] /в несъстоятелност/ приканва CRUSHER INVESTMENT LIMITED да изпълнява към банката задълженията си по горецитирания договор от 05.09.2012 г., като в случай на плащане, сумите следва да бъдат преведени по банкова сметка на[Фирма 2], открита в „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК“ АД. С писмо от 22.10.2015 г., заведено с вх. № 4453 от 26.10.2015 г. CRUSHER INVESTMENT LIMITED уведомява „КТБ“ АД /в несъстоятелност/, че ТЦ - ИМЕ АД не може да прехвърли към друго лице правата си по договора от 05.09.2012 г. без тяхното писмено съгласие и според тях прехвърлянето е невалидно. В този смисъл е и заключението на допълнителната ССЕ, като констатациите на вещото лице са също за липса на счетоводно отразяване при касатора на договора от 03.09.2015 г. между „КТБ“ АД /в несъстоятелност/ и ТЦ-ИМЕ АД.
И към настоящия момент касаторът не е доказал изпълнението на договора от 05.09.2012 г., поради което преведените от него суми към CRUSHER INVESTMENT LIMITED представляват доход за чуждестранното юридическо лице, установено в юрисдикция с преференциален данъчен режим, който не е реализиран чрез място на стопанска дейност в страната и подлежи на облагане с данък при източника, който е окончателен.
С оглед гореизложеното, като е достигнал до извод за законосъобразност на РА и е отхвърлил оспорването, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора в полза на ответника следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 48 511, 23 лева.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7588 от 04.12.2019 г. по адм. дело № 10309 по описа за 2017 г. на Административен съд – София град.
ОСЪЖДА „Технологичен център - институт по микроелектроника“ АД, с ЕИК: 121084839, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. „Ц. Б III“ № 159, ет. 6, да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - гр. С. при ЦУ на НАП сума в размер на 48 511, 23 лева, представляваща разноски по делото за касационната инстанция.
Решението е окончателно.