Образувано е по касационната жалба на О. С. З, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение №159/18.05.2020г. по адм. д. №127/2020 г. на Административен съд – С. З/АССЗ/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-110/30.01.2020г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за настоящата съдебна инстанция
Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. С. З срещу решение №РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1169, и е определена финансова корекция на община С. З в размер на 158884, 04 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор BG 16RFOP001-1.006-0004-С01-S01, №796 от 25.03.2019 г., сключен с „Вито-95“ ООД, гр. С. З, предмет на договора: Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв. 527а по плана на град С. З
За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че О. С. З е бенефициер по сключен административен договор №РД-02-37-6/14.01.2019 г. с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.006-0004 „Изграждане на социални жилища в град С. З“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.
За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв. 527а по плана на град С. З, След проведената процедура е сключен договор BG 16RFOP001-1.006-0004-С01-S01, №796 от 25.03.2019 г., с „Вито-95“ ООД, гр. С. З
Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № №1169 във връзка с установени нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка. С писмо изх. №99-00-6-838/1/ от 21.10.2019 г бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ О. С. З е подала възражение.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП – за ограничително изискване по отношение заложените критерии за използване на технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ; извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – за ограничително изискване по отношение участието на обединения, които не са юридически лица и извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП /Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)/- незаконосъобразна методика. Всяко едно от нарушенията е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - „използване на: 1. основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2. условия за изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на О. С. З като неоснователна. Решението е правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.
Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.
1. По отношение нарушението, установено в т. 2.1.1. от акта - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП посредством поставеното изискване в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ от обявлението на поръчката, че участникът следва да разполага с технически лица с професионална компетентност за изпълнение на поръчката в т. ч. минимум един технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и притежаващо опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи;
За техническия ръководител е налице изискване същият да е лице, отговарящо на условията на чл. 163а ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба „ Строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите“. Правилно съдът е приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор към момента на подаване на офертата е ограничително, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по 11, б. „б“ към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
2. По отношение нарушението, установено в т. 2.1.2. от акта - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, посредством поставеното изискване в раздел ІІІ.1.1.) участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, а в случай на обединение това изискване се отнася до всички участници в обединението, които ще извършват дейностите по строителството:
В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт.
С оглед приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложеният критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. В този смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже за един от участниците в обединението.
Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението. Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС
3. По отношение нарушението, установено в т. 2.2. - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, посредством одобрена и публикувана методика за оценка на офертите, съобразно посочения в раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която методика се явява незаконосъобразна, поради несъответствие на оценъчните критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти:
Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 (икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
С чл. 70, ал. 7, т. 1-3, буква "б" ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния случай Възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите /КО/, която се формира като сбор от оценката на техническите предложения /ОТ/, последните съдържащи задължителна и незадължителна част и оценката на ценовите предложения /ОЦ/, и се изчислява по следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%. По показателя /ОТ/ максималния брой точки, който може да получи всеки участник е 100 при относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Като задължителна част от Техническото предложение е заложено да бъдат представени: 1. „Концепция за изпълнение на поръчката“, включваща представяне на организация в етапа на подготовка на строителната площадка, организация в етапа на строителството, организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели, както и посочване на по-добри характеристики на някои от основните материали и оборудване, спрямо предварително посочените минимални характеристики за тях; 2. „Програма за изпълнение на риска“ при която на база предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху целия проект и да бъдат предложени адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускането им. Възложителят е обявил, че при предложена от участника организация на изпълнението, която отговаря на минималните изисквания на Възложителя и при наличието на техническо предложение, съдържащо всички елементи от „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за изпълнение на риска“ ще бъдат присъдени 40 т. от общо максимален брой – 100 т. В незадължителната част от предложението си участниците следва да представят описание на процедурите за контрол на качеството, както и да бъдат предложени дейности, свързани с опазване на околната среда по отношение на емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци. Предложените дейности следва да са относими и адекватни към конкретната поръчка. Възложителят е указал, че към по-горе споменатите 40 т. ще бъдат прибавяни и допълнителни точки/бонуси при наличието на разработени един или повече от следните елементи: 1. Процедури за осигуряване на качество и контрол – 20 т.; 2. Предложени под 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда – 5 т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда – 5 т.; 4. За предложени над 5 бр. мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете – 10 т.; 5. За посочени по-добри характеристики на до 2 от основните материали и оборудване – 10 т. и 6. За посочени по-добри характеристики на повече от 2 от основните материали и оборудване – 20 т. Възложителят е разяснил, че „адекватно/относимо“ е предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.
Правилно ОУ на ОПРР и АССЗ са приели, че така формулираната методика е незаконосъобразна, тъй като е в противоречие на чл. 70, ла. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП и с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Настоящата съдебна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд. От една страна описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, в т. ч. и допълнителните, които участникът ще получи съобразно това, водят до извод, че е заложена такава методика на оценка по показателя /ОТ/, която отчита субективното разбиране на Възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки възможността за пълнотата на предложенията, още повече, че в случая е налице и задължителна и незадължителна част на техническото предложение. Утвърдената методика по този показател, води до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на възложителя, който ще оценява предложенията. Налице е предвидено от Възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението. От друга страна допуснатият порок не може да се преодолее чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“, предоставени от Възложителя, са останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното свободно интерпретиране. Не на последно място следва да се отбележи и фактът, че в методиката за комплексна оценка, Възложителят е посочил, че при оценка на техническото предложение ще бъдат дадени 40 т., от общо 100 възможни, в случай, че участникът в предложението си е изпълнил всички елементи от „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за изпълнение на риска“ и отговаря на всички предварително заложени минимални изисквания за организация строителния процес. В.ят не е представил своите ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 40 т. в случай на частично изпълнение на част от изискванията, което само по себе си предполага и предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията. Така одобрената методика за оценка по показателя /ОТ/ създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията, с което съответно е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителите трябва да залагат показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. Предвид изложеното правилно съдът е приел за доказано и установеното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, а именно наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Нарушението правилно квалифицирано като нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата.
Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.
По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. С. З, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи на О. С. З следва да бъдат възложени разноски в размер на 5649, 22 лева -платено адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение №159/18.05.2020г. по адм. д. №127/2020 г. на Административен съд – С. З.
ОСЪЖДА О. С. З да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Кирил и Методий" № 17 - 19, направените по делото разноски в размер 5649, 22/пет хиляди шестстотин четиридесет и девет лева и 22 ст./ лева -платено адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.