Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е въз основа на касационна жалба на ищеца по делото „СТРОЙ ТИС - СМОЛЯН ЕООД /н/ срещу решение № 460/19.07.2021г. по в. т.д. № 2382/2021г. на Апелативен съд - София, с което е потвърдено решение № 912/30.06.2020г. по т. д. № 1677/2019г. на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от дружеството – касатор, чрез синдик К. И., осъдителни искове срещу „ВАЛМЕКС“ ЕООД за сумата от 102 568, 38 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 04.04.2015г. и за сумата от 4000 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 20.11.2014г.

Касаторът счита, че въззивното решение е неправилно, тъй като е постановено при съществено нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Твърди се, че процесуалните нарушения се изразяват в: недопускане на исканите с въззивната жалба доказателства, които обосновават и доказват тезата на ищеца, и с които насрещната страна разполага; неприлагане на последиците на чл. 161 ГПК от непредставяне на документите, за които има достатъчно данни, че насрещната страна разполага и за които е задължена от първата инстанция; необсъждане на всички наведени възражения от страните и на доказателствата в тяхната цялост, ведно с действията и бездействията на страните, което е довело до формирането на неправилни изводи от съда.

В приложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК обосновава допускане на касационно обжалване в хипотезата на чл. 280, ал. 1, ал. 2 от ГПК с въпросите: „1/ Длъжен ли е въззивният съд при решаване на делото по същество да направи самостоятелен анализ на всички доказателствата, върху които основава своето решение, и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тяхната допустимост и относимост? Твърди се противоречие с: решение № 57/08.06.2015г. по гр. д. № 6396/2014г. на 1-во г. о. на ВКС, решение № 17/23.07.2014г. по т. д. № 811/2012г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение № 40/04.02.2015г. по гр. д. № 4297/2014г. на 4-то г. о. на ВКС, решение № 27/02.02.2015г. по гр. д. № 4265/2014г. на 4-то г. о. на ВКС, решение № 388/17.10.2011г. по гр. д. № 1975/2010г. на 4-то г. о. на ВКС, решение № 115/30.04.2013г. по т. д. № 805/2011г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение №27/02.02.2015г. по гр. д. № 4265/2014г. по 4-то г. о. на ВКС и решение № 109/13.07.2016г. по т. д. № 1050/2015г. на 1-во т. о. на ВКС.; 2/ Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите на своето решение всички доводи и възражения на страните, свързани с твърденията им? Твърди се противоречие с: решение № 228/01.10.2014г. по гр. д. № 1060/2014г. на 1-во г. о. на ВКС, решение № 27/02.02.2015г. по гр. д. № 4265/2014г. на 4-то г. о. на ВКС, решение № 109/13.07.2016г. по т. д. № 1050/2015г. на 1-во т. о. на ВКС, решение № 371/05.03.2014г. по гр. д. № 1906/2013г. на ВКС, решение № 182/08.11.2013г. по гр. д. № 1959/2013г. на ВКС и решение №175/07.02.2018г. по гр. д. № 5128/2016г. на 1-во г. о. на ВКС.; 3/ Може ли да се приложи спрямо страна по делото санкцията по чл. 161 ГПК, ако свързано с нея лице, участващо в спора като насрещна страна, е било задължено да представи документ и не го е представило? Твърди се противоречие с: решение № 23/26.04.2017г. по гр. д. № 2732/2016г. на 4-то г. о. на ВКС, решение № 111/12.07.2018г. по т. д. № 1892/2017г. на 1-во т. о. на ВКС, решение № 90/21.01.2020г. по т. д. № 1919/2018г. на 1-во т. о. на ВКС, определение № 155/05.03.2020г. по гр. д. № 2994/2019г. на 4-то г. о. на ВКС, определение № 126/28.02.2020г. по т. д. № 1410/2019г. на 1-во т. о. на ВКС.; 4/ Какъв документ по своята правна същност е протокол от 20.10.2015г. за очаквани бъдещи разплащания между страните, за който е безспорно, че е подписан от тях, какви факти и обстоятелства установява той и чия е доказателствената тежест за опровергаването му? Твърди се противоречие с: решение № 25/01.05.2013г. по т. д. № 287/2012г. на ВКС, решение № 96/26.11.2009г. по т. д.№ 380/2008г. на 1во т. о. на ВКС, решение № 30/08.04.2011г. по т. д. № 416/2010г. на 1-во т. о. на ВКС, решение № 118/05.07.2011г. по т. д. № 491/2010г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение № 42/2010г. по т. д. № 593/2009г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение № 211/30.01.2012г. по т. д. № 1120/2010г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение № 109/07.09.2011г. по т. д. № 465/2010г. на 2-ро т. о. на ВКС, решение № 92/ 2011г. по т. д. № 478/2010г. на 2-ро т. о. на ВКС и решение № 47/ 2013г. по т. д. № 137/2012г. на 2-ро т. о. на ВКС.“ Касаторът се позовава на наличието на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 3 и ал. 2, предл. последно ГПК.

Ответникът по жалбата и по делото „ВАЛМЕКС“ ЕООД, излага съображения за липса на сочените основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване, съответно за неоснователност на жалбата.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима в частта, с която се обжалва въззивното решение в частта, с която е потвърдено отхвърлянето на предявения от „СТРОЙ ТИС - СМОЛЯН ЕООД /н/, осъдителен иск срещу „ВАЛМЕКС“ ЕООД за сумата от 102 568, 38 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 04.04.2015г. В останалата част, с която се обжалва въззивното решение в частта за потвърждаване на отхвърлянето на обективно съединения осъдителен иск за претендираната сума от 4000 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 20.11.2014г, жалбата е процесуално недопустима, на основание чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК, и следва да се остави без разглеждане с оглед цената на този иск, като производството в тази част се прекрати.

Предвид препращането в обжалваното въззивно решение по реда на чл. 272 ГПК към мотивите на първата инстанция, апелативният съд е приел за установено следното:

С договор от 04.04.2014г. ответникът „ВАЛМЕКС“ ЕООД е възложил на ищеца „Строй ТИС - Смолян“ ЕООД /н/ да изпълни строителни и монтажни работи, очертани в Приложение № 1 - количествено стойностна сметка, отнасящи се за реализация на проект: Строително-монтажни работи (СМР), свързани с реконструкция и доизграждане на линейната инфраструктура по проект „Разширение и Реконструкция на ПСОВ Тервел, реконструкция и доизграждане на канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа в [населено място]“ като част от етап - „Реконструкция на съществуваща канализация и доизграждане на нови канализационни участъци на [населено място]“. Изразено е съгласие, че общата цена на извършените строително-монтажни работи за съответния етап се определя след приемане на съответните работи, като изпълнителят представя на възложителя двустранен протокол обр. 19 и фактура. Цената се определя според количеството и единични цени, описани в Приложение № 1, и подлежи на облагане с ДДС. Догорено е, че с протокол обр. 19, в който се описва извършената работа, количество, качество, наличие на недостатъци, се извършва предаване на обекта. Уговорено е заплащането да се извършва в 5-дневен срок въз основа на фактура на изпълнителя. В договора е посочено, че осигуряването на материали, детайли, конструкции и одобрени проекти е задължение на възложителя.

На 20.11.2014г. подобен договор е сключен във връзка с доизграждане и модернизацията на канализационна мрежа в [населено място].

С протокол за очаквани разплащания на приблизителни суми от 20.10.2015г. е посочено, че са изпълнени строително-монтажни работи за приблизителни суми за обекти: „Разширение и реконструкция на ПСОВ Тервел, реконструкция и доизграждане на канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа в [населено място] ~ 200 000 лева без ДДС и „Доизграждане и рехабилитация на канализационната и водоснабдителната мрежа на [населено място]“ ~ 146 000 лева без ДДС.

Въз основа на неоспорената от страните съдебно-счетоводната експертиза, е прието за установено, че общата осчетоводена сума по сключения договор от 04.04.2014г. за обекта в [населено място] в размер на 255 048, 80 лева, като ищецът е издал фактури и са извършени плащания както следва: 1/ фактура № [ЕГН]/14.07.2014г. на обща стойност 85 617, 18 лева, платена от ищеца на три пъти, като последната част - на 05.03.2015 г. (работата е отчетена с акт обр. 19 - протокол № 1 /л. 71/ на същата стойност); 2/ фактура № [ЕГН]/29.12.2014 г. на стойност 72 000 лева, заплатена от ответника на 30.12.2014 г. (работата е отчетена с акт обр. 19 - протокол № 2, неподписан, находящ се на л. 75 от делото); 3/ фактура №[ЕИК]/19.11.2015 г. на стойност 97 431, 62 лева, заплатена на 23.11.2015г. или след датата на подписания протокол (работата отчетена с акт обр. 19 - протокол № 3, неподписан, находящ се на л. 78 от делото).

От заключението е установено също, че след датата на протокола от 20.10.2015г. за обекта в [населено място] ответникът е получил плащания от „Пътно строителство“ АД – Д. /изпълнител по договора за обществена поръчка за този обект/, съответно на 19.11.2015г. и на 20.11.2014г.

По делото са депозирани показания от свидетеля Цинцийски, че споразумението е подписано по искане на г-н С. (управител на ищцовото дружество към този момент), за да го представи пред банката за обема, който той бил извършил. Свидетелят съставил документа, като в него вписал стойността на всички извършени работи по договора. Всички плащания били предприети за извършена и приета работа, като оставало да бъдат извършени проби, осъществени 10-12 дни след подписване на протокола. Извършената работа била отчитана с акт образец 19. Акт обр. 19 за обекта в [населено място] бил подготвен след протокола за очаквани разплащания и трябвало да бъде оформен от г-н С., но той разпоредил да бъде издадена фактура. Документът не бил оформен.

Показанията на свид.С. възпроизвеждат споделено й от законния представител на ищцовото дружество досежно изследваните в процеса обстоятелства, съответно са интерпретация за съдържанието на отношенията между страните, и не се основават на непосредствени впечатления за тях, поради което относно причината за съставяне на протокола, са кредитирани показанията на свид. Цинцийски.

Посочено е, че протокол образец 19 по волята на страните е призван да удостовери обема на извършената работа и да представи стойностното й изражение. Поради тази причина е счетено, че протоколът от 20.10.2015г. сам по себе си не би могъл да породи задължение за плащане. Отчетената с представените протоколи обр. 19 работа е разплатена изцяло. Не се твърди, нито се установява на ищеца да му е възложена, съответно да е документирал извършена от него работа извън обхвата на отразената в представените актове обр. 19, които стойностно съответстват на подписаните от законния представител на ищцовото дружество фактури, като процесуалната позиция на ищеца е ограничена до интерпретация на съдържанието на подписания протокол от 20.10.2015г.

Счетено е, че информацията за общия обем извършена работа в рамките на обществената поръчка, включително и превъзложена на самия ответник, не е в състояние да осветли спорния въпрос, тъй като по делото не се твърди ищецът да е единственият изпълнител на видово определените за ответника работи от неговия възложител.

Посочено е, че заглавието на документа „Протокол за очаквани разпращания на приблизителни суми“, само по себе си не доказва пораждане, съответно съществуване на вземане в полза на ищеца. Независимо, че протоколът сочи, че отразява очаквани разплащания, документът не предпоставя еднозначен извод, че плащането на упоменатата сума в цялост предстои. Прието е, че при очаквано разплащане по повод извършена работа и липсащо определяне на посочените в протокола суми като остатък от задължение, потвърждават соченото от свидетеля Цинцийски предназначение на документа – да посочи целия размер на вземанията по двата договора. Липсващото указание, че протоколът касае само неизплатените към момента на подписването му задължения, потвърждава показанията на този свидетел, че те не са били тема на обсъждане.

На следващо място, обвързването на изпълнението на паричното задължение от парични постъпления при ответника във връзка с обществената поръчка, се потвърждава от предстоящите към датата на протокола и осъществени впоследствие плащания към ищеца. Посочено е, че на 19.11.2015г. ответникът е получил плащане от възложителя се за обекта в [населено място] и в същия ден е наредил плащане на сумата 97 431, 62 лева на ищеца. Счетено е, че това онагледява определения в протокола момент за очаквано плащане и осмисля положения за ответника подпис под документа. Поради което е заключено, че връзката на заглавието на документа с тази клауза от съглашението не обосновава извод, че протоколът касае именно неразплатените към момента на съставянето му суми, а навежда на това, че всяка от страните е реализирала очертания в съглашението свой интерес. Също така е посочено, че протоколът не е в състояние да замести акт обр. 19 и поради липсващото отразяване на конкретно извършената работа, което именно е основанието за възникване на задължение за плащане на възнаграждение при договор за изработка, съответно на конкретния размер на възнаграждението.

Приел е за ирелевантен фактът, че представлявалият ищцовото дружество към момента на подписване на протокола е починал впоследствие. Мотивирано е, че вземането принадлежи на търговското предприятие като законът предписва нарочен ред за документиране на всяка стопанска операция. В случая не се установява ищецът да е осчетоводил очаквано, но неосъществено плащане, нито да е вписал извършената работа в други книги, отразяващи търговската му дейност, в обем по-голям от отчетения и разплатен. Счетено е, че показанията на свидетелката С. за очаквано плащане на закупени тръби, противоречат на съдържанието на договора, според което материалите са ангажимент на възложителя, като ищецът да е осчетоводил подобен разход и то във връзка е процесните договори.

За да потвърди първоинстанционното решение, по оплакванията и доводите на страните апелативният съд е изложил следните съображения:

Въззивната инстанция е оставила без уважение доказателствените искания на ищеца /за представяне на актовете обр. 19 между ответника по исковете и неговите възложителя/, въпреки че е приела, че те не са преклудирани, тъй като от анализа на същите, не би могло да се направи обоснован извод, дали СМР са изпълнени от ищцовото дружество.

Намерил е за неоснователно оплакването, че не е спорно процесните работи да са извършени от ищеца и приети от ответника. Посочил е, че още в отговора си на исковата молба, ответникът е оспорил извършването на такава работа, която да е останала неразплатена.

Съдът е счел за невярно твърдението, че по делото не е спорно процесните работи, за които се претендира заплащане, да са извършени от ищеца и приети от ответника. Посочено е, че още с отговора на исковата молба ответникът е оспорил извършването на работа, която да е останала незаплатена. Прието е, че първоинстанционният съд в доклада си по делото е посочил, че разплатената работа е извършена и приета, а не и неразплатената такава, като за последната е дал указания на ищеца да докаже извършената работа, за която претендира заплащане, както и, че не сочи доказателства за това.

Намерил е за правно необосновани твърденията, че доколкото всички суми по изпълнение на процесните обществени поръчки са изплатени на ответника /установено от приетата по делото ССЕ/, съответно работата е приета от възложителите на ответника /изпълнители на обществените поръчки/, то именно ищецът е изпълнил работата, същата е приета от ответника, съответно - и от главния изпълнител. Счетено е, че работата е уговорена и по двата договора по единични цени, поради което е прието, че фактът, че предметът на обществените поръчки е изцяло изплатен, не означава, че именно ищецът е извършил твърдяното, съответно то е останало неразплатено.

Решаващият състав е приел за принципно правилни твърденията на ишеца, че няма нормативно изискване за съставяне акт обр. 19 за приемане на работата, както и че по своята същност той представлява двустранен приемо - предавателен протокол, частен свидетелстващ документ, като страната, върху която пада тежестта на доказване, в случая – ищеца, може да установява извършването на СМР и тяхното количество с всички доказателствени средства. Същевременно съдът е счел, че въпреки, че страните не са нормативно задължени, те са уговорили установяването на извършването и приемането на процесната работа да става именно с протоколи акт обр. 19, и такива по делото за извършена, но неразплатена работа, няма представени.

Относно искането за ангажиране на отговорността на ответника по реда на чл. 161 ГПК, поради непредставянето на съществуващ /според ищеца/, но непредставен по делото протокол обр. 19, съдът е констатирал, че от самото начало на производството ответникът поддържа, че не разполага с непредставени по делото протоколи обр. 19, и че при него няма такива. Съдът е изложил съображения, че ангажирането на отговорността на ответното дружество за непредставяне по делото на доказателства, включително при условията на чл. 161 ГПК, би било допустимо само в случай, че по делото се установи /дори и не при условията на пълно и главно, а при условията на косвено, непряко доказване/, но в някаква голяма степен на вероятност, исканите от противната страна доказателства, първо - да съществуват обективно, и второ - да се намират в държане на санкционираната страна или поне същата да има възможност по някакъв нормален ред да се снабди с тях. В конкретния случай е счетено, че дори и да се кредитират твърденията на ищеца по делото, базирани на иначе кредитираните показания на св. Цинцийски - за съществуване на още един протокол, подготвен но неразплатен, то от самите твърдения е видно, че протоколът е неподписан, поради което не би се ползвал с доказателствената сила даже и на частен документ /срв. чл. 180 от ГПК/. От друга страна съдът е приел негодни на две основания, дадените от св. С. показания. На първо място, решаващият състав се е позовал на това, че показанията не установяват пряко възприети от свидетелката обективни факти от действителността, а нещо, което й е казано, което тя е чула и знае от баща си - обстоятелства, които, според съда, са в пълно противоречие с принципите за събиране на гласни доказателства от типа свидетелски такива в гражданския процес, независимо, че лицето, което ги е казало е починало и не може да свидетелства. На второ място, е посочено, че самите показания в голяма степен са недостоверни, тъй като се базират на намерено от свидетелката листче, на което пишело, че ищецът има да взема 100 000 лева от ответника.

Също така апелативният състав е намерил за неоснователно оплакването за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения при разпределянето на доказателствената тежест между страните, като е прието, че именно в тежест на ищеца е да установи при пълно и главно доказване извършването от него на работа, за която търси заплащане, и приемането й от ответника, като негов възложител.

Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване по иска за заплащане на възнаграждение по чл. 266 ЗЗД за обекта в [населено място] по договор от 04.04.2015г., предвид следното:

Във въззивната жалба изрично са изложени от ищеца доводи, че предмет на споразумението в двустранно подписания от страните протокол от 20.10.2015г. е извършена от ищеца, но разплатена към този момент работа от възложителя по процесния договор, с оглед заглавието и съдържанието на протокола, вкл. обвързването на посочените в него очаквани разплащания с предстоящи плащания от възложителя на ответника /изпълнител по обществената поръчка за обекта в [населено място]/, които доводи и доказателство са напълно игнорирани от апелативния състав при постановяване на решението, като същият във връзка с оплакване в жалбата не може да препраща към мотивите на долната инстанция по реда на чл. 272 ГПК, съобразно трайната практика на ВКС.

С оглед изложеното, въззивното решение следва да бъде допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК до касационно обжалване, в частта за произнасянето по иска по чл. 266 ЗЗД по договора от 04.04.2015г. за обекта в [населено място], за проверка за съответствие с цитираната от касатора практика на ВКС по първите два въпроса, обобщени и конкретизирани от настоящия състав, съобразно Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС: Длъжен ли е въззивният съд да се произнесе по спорния предмет на делото, след като подложи на самостоятелна преценка всички доказателства и обсъди защитните тези на страните съобразно оплакванията в жалбата и отговора към нея?

По отношение на другите въпроси съдът следва да се произнесе в същинската фаза на касационното производство, като с оглед допускането на касационния контрол по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК настоящият състав на ВКС не дължи произнасяне по основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3-то ГПК.

Предварително внасяне на държавна такса не се дължи, тъй като искът е за попълване на масата на несъстоятелността – чл. 620, ал. 5 ТЗ.

Водим от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 460/19.07.2021г. по в. т.д. № 2382/2021г. на Апелативен съд – София в частта, в която е потвърдено решение № 912/30.06.2020г. по т. д. № 1677/2019г. на Софийски градски съд, в частта за отхвърляне на предявения от „СТРОЙ ТИС - СМОЛЯН ЕООД /н/, чрез синдика К. И., осъдителен иск срещу „ВАЛМЕКС“ ЕООД за сумата от 102 568, 38 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 04.04.2015г.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационната жалба на СТРОЙ ТИС - СМОЛЯН ЕООД /н/ срещу решение № 460/19.07.2021г. по в. т.д. № 2382/2021г. на Апелативен съд – София в частта, в която е потвърдено решение № 912/30.06.2020г. по т. д. № 1677/2019г. на Софийски градски съд, в частта за отхвърляне на предявения от „СТРОЙ ТИС - СМОЛЯН ЕООД /н/, чрез синдика К. И., осъдителен иск срещу „ВАЛМЕКС“ ЕООД за сумата от 4000 лева - неизплатена част от възнаграждение по договор за СМР от 20.11.2014г., като ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ДЕЛОТО да се докладва на Председателя на II ТО за насрочване в открито съдебно заседание, след влизане в сила на разпореждането за оставяне без разглеждане на жалбата, като касаторът се призове чрез синдика.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване с частна жалба в едноседмичен срок от връчването му пред друг състав на Върховен касационен съд, ТК, в частта за оставяне без разглеждане на касационната жалба, като в останалата част не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.