Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ при Министерството на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ (УО на ОПОС) 2014 – 2020 г. срещу Решение № 5267 от 21.08.2017 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 2014/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 06.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., с който на община В. е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на Договор № У-177/30.08.2011 г. с изпълнител [фирма] на стойност 187 000 лв., без ДДС, а именно сумата от 9 350 лв.

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва извода на съда за липса на нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията) (отм.). Изразява несъгласие с мотивите на съда за необоснованост на размера на корекцията. Относно началния момент на погасителната давност се позовава на конкретни факти и обстоятелства, за които са представени доказателства още с административната преписка и счита, че съдът необосновано е приел, че решението за финансова корекция е постановено при неизяснена фактическа обстановка по този въпрос. М. касационната инстанция да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

От ответника – община В. е постъпил писмен отговор, в който са изложени съображения за процесуална недопустимост на жалбата поради липса на правен интерес от обжалването. На следващо място, ответникът счита касационната жалба за неоснователна. Ответникът споделя аргументите на първоинстанционния съд за неправилно приложение на закона относно констатираната нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , За останалите две нередности – по т. 8 и 16 поддържа становището си от първоинстанционното производство, че не са допуснати констатираните от административния орган нарушения и не е осъществен състав на нередност. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноските за касационната инстанция съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна по следните съображения:

Предмет на оспорване в първоинстанционното производство е Решение от 06.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., с който на община В. е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на Договор № У-177/30.08.2011 г. с изпълнител [фирма] на стойност 187 000 лв., без ДДС, а именно сумата от 9 350 лв. Корекцията е наложена за допуснати нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет „Проучване, проектиране и упражняване на авторски надзор за обект: Захранващ водопровод от язовир [наименование] до гр. [населено място]“, както следва:

1. В документацията и в обявлението е заложено изискване, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Поставено е условие относно конкретни специалности на експертите, по които висше образование може да се придобие единствено в български университети, което се удостоверява с български дипломи. Не е предвидена възможност за наличие на еквивалентна специалност, поради което условието не може да се изпълни от лица, придобили идентично или сходно образование в чужбина, но с различно наименование. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , за което е определена финансова корекция в размер на 2 %.

2. Методиката за оценка на оферти не съдържа точни указания за определяне на оценката по техническите подпоказатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, с което е извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , за което е определена финансова корекция в размер на 2 %.

3. В протокола от работата на комисията за оценка не е изложено кратко описание на съдържанието на техническите предложения на допуснатите участници и мотиви за дадените оценки, с което е извършено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , Нарушението е квалифицирано по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Определена е финансова корекция в размер на 5 %.

За да отмени решението за финансова корекция и да върне преписката на административния орган, съдът е приел, че при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в липса на мотиви относно финансовото отражение на нарушенията, относно причинно-следствената връзка между нарушенията и финансовото им отражение и относно размера на корекцията. Според съда актът е постановен също така при неизяснена фактическа обстановка относно началния момент на погасителната давност. Съдът е изложил също така мотиви относно приложението на материалния закон, като е приел, че не е извършено само първото от посочените по-горе три нарушения, а извършването на останалите се потвърждава от събраните по делото доказателства.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Неправилен е изводът на съда относно допускането на посочените по-горе съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза и в частност Регламент № 1303/2013 поставят като изискване наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (в този смисъл Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45). Именно поради наличието на случаи, в които е обективно невъзможно да се определи точно размерът на финансовото отражение на нарушението, е допустимо приложението на пропорционалния метод – чл. 9, ал. 1 от Методологията отм. , В случая с оглед характера на твърдените от органа нарушения е невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на нарушенията, поради което липсата на мотиви относно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Неправилен е изводът на съда за липса на мотиви относно размера на наложената корекция. Размерът е определен без натрупване при спазване на правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. , като е взет предвид процентният показател, предвиден за най-тежкото нарушение – това по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , за което е определена финансова корекция в размер на 5 %. Така определеният размер по т. 16 е в неговия минимален размер, поради което административният орган не е длъжен да мотивира неговата стойност.

Неправилен е изводът на съда за произнасяне на акта при неизяснена фактическа обстановка относно началния момент на погасителната давност. Още в административното производство е направено възражение на бенефициера в тази насока, възражението е обсъдено и правилно е прието като неоснователно. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на бенефициера сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая, както правилно е приел административният орган, нередността следва да се счита за извършена с изпълнението на процесния Договор № У-177/30.08.2011 г., сключен с [фирма] на стойност 187 000 лв., без ДДС. За посочения договор е посочена индикативна дата за изпълнение – 08.09.2014 г., като общата продължителност на срока е обвързана с въвеждането на обекта в експлоатация. Към датата на налагане на корекцията не са представени доказателства за приключване на изпълнението на договора, следователно правилен е изводът на административния орган, че срокът на погасителната давност не е започнал да тече.

Относно приложението на материалния закон съдът е достигнал до правилен извод, че са допуснати следните нарушения: на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. .

Относно нарушението на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. констатацията на административния орган е, че възложителят е избрал като критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта, като оценката по техническия показател се формира от присъдените точки по четири подпоказателя: 1. Организация и методология; 2. Текущ контрол; 3. Срок и график за изпълнение на дейностите и 4. Оценка на риска. Оценяването по тези четири подпоказателя се извършва посредством присъждането от страна на комисията на точки в определен диапазон, но не са разписани единни обективни критерии за сравнение и оценка на офертите. При описанието на подпоказателите, например за подпоказател 1, се използват изрази като представената организация и методология е „като цяло е обоснована, логична и предвидените в нея дейности са реалистични и изпълними“; е „частично обоснована, на места вътрешно противоречива, на места логична, като някои от предвидените в нея дейности и методи за изпълнението им биха създали риск от реализиране на целите на възлагането“; е „като цяло вътрешно противоречива, нелогична, като предвидените в нея дейности са трудно изпълними, неизпълними или неводещи до реализиране на целите на възлагането“. За останалите три подпоказателя са използвани изрази с подобно неконкретно съдържание. Не е налице ясна дефиниция как се постигат тези цели и каква оценка в цифрово изражение следва да бъде определена. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. в методиката за определяне на комплексната оценка трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. Показателите следва да са ясно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай методиката за оценяване не е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за ясни критерии на оценка на участниците в процедурата. Констатираното нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. правилно е квалифицирано по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. ,

Относно нарушението на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. констатацията на административния орган е, че в протокола от работата на комисията липсва кратко описание на техническите предложения на допуснатите участници и мотиви за определените оценки. Съдът е извършил анализ на приложения по делото протокол № 2 от 04.06.2016 г., в който комисията е извършила оценка на техническите предложения и е достигнал до правилен извод за допуснато нарушение на посочената разпоредба на ЗОП. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Преценката на съдържанието на протокола се извършва с оглед на това дали е извършен сравнителен анализ между представените оферти, обосноваващ оценките, поставени на всеки от участниците, в границите, предварително утвърдени от възложителя с методиката за оценяване. В случая първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в протокола липсва сравнение на техническите предложения на участниците по смисъла на цитираната разпоредба, от което да може да се направи заключение по какви критерии офертата на спечелилия участник превъзхожда тази на останалите кандидати. Помощният орган на възложителя е съставил протокол, от който не става ясно по какъв начин е определен конкретният брой точки и кои обстоятелства по предложенията обуславят по-ниската или по - високата оценка на съответния участник при спазване на заложените критерии. Липсата на яснота при оценяването на офертите води до нарушаване принципа на прозрачност по време на оценяването, поради което нарушението правилно е квалифицирано по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. .

Относно нарушението, съставляващо ограничително условие, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , съдът е формирал правилен краен извод за незаконосъобразност на акта. Преди да се произнесе обаче по приложението на материалния закон, съдът е следвало да извърши проверка относно приложението на процесуалния закон в аспекта на изискването за посочване на правното основание на акта. В случая в акта не е посочена конкретната нарушена национална норма. Констатацията по фактите директно е отнесена към т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Пропускът на административния орган не може да бъде отстранен от съда, както е сторено в настоящия случай – в обжалваното решение съдът е приел, че органът е имал предвид чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , В тази част административният акт е незаконосъобразен поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и съдът правилно като краен резултат го е отменил.

По изложените съображения касационната инстанция приема, че са спазени процесуалният и материалният закон относно констатациите на административния орган за допуснати нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Правилно е определен и процентният показател на корекцията от 5 %.

Остава да бъде изяснен въпросът относно основата на финансовата корекция. В чл. 8, ал. 3 от Договор № BG16М1ОP002-1.005-0005-С01 по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз за проекта „Интегриран проект за воден цикъл на град Враца – II фаза“ е предвидено собствено участие на бенефициера – 9, 42 %, а съгласно чл. 9 процентът на финансиране със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) е до 85 % от очакваните общи допустими разходи. В случая финансовата корекция в нарушение на материалния закон е извършена върху цялата стойност на договора, а не само върху средствата от ЕСИФ. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове и това е видно и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Предвид законосъобразността на акта в частта относно описаните по-горе две нарушения, квалифицирани като нередности по т. 8 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , относно размера на процентния показател, но неправилно определената основа, съдът е следвало да отмени акта само в частта на констатацията за нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , В частта на определената основа съдът е следвало да измени акта като определи за основа допустимите разходи, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по Договор № BG16М1ОP002-1.005-0005-С01. В останалата част жалбата е следвало да бъде отхвърлена като неоснователна. Вместо това съдът е отменил административния акт изцяло, с което е постановил частично неправилно решение в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменен административният акт относно констатациите на административния орган за допуснати нарушения на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , както и относно определения процентен показател на корекцията от 5 % и нейната основа. Решението следва да бъде отменено и в частта, с която преписката се връща на административния орган. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се реши спора по същество, като се отхвърли жалбата срещу акта в частта на констатациите за описаните по-горе две нередности и определения процентен показател и да се измени акта в частта на основата за финансовата корекция, като се определи нова основа, съставляваща допустимите разходи, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по Договор № BG16М1ОP002-1.005-0005-С01. В останалата част досежно отмяната на акта в частта му на констатацията за нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото обжалваното решение се явява частично неправилно и относно присъдените разноски в полза на жалбоподателя за първоинстанционното производство. Съразмерно уважената част на жалбата община В. има право на разноски за първата инстанция в размер на 126 лв. (сто двадесет и шест лева), а ответникът съразмерно отхвърлената част на жалбата има право на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева). След компенсация в полза на община В. следва да бъдат присъдени 26 лв. (двадесет и шест лева). Следователно първоинстанционното решение следва да бъде отменено за горницата над 26 лв. (двадесет и шест лева) до присъдената сума от 840 лв. (осемстотин и четиридесет лева). За касационната инстанция община В. има право на разноски в размер на 90 лв. (деветдесет лева), а насрещната има право на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева). След компенсация в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдена сумата от 10 лв. (10 лева) юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 5267 от 21.08.2017 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 2014/2017 г., в частта, с която е отменено Решение от 06.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. в частта му относно констатациите за нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , относно определения процентен показател на финансовата корекция и нейната основа, както и в частта, с която преписката се връща на административния орган и в частта на присъдените разноски в полза на община В. за горницата над 26 лв. (двадесет и шест лева) до присъдената сума от 840 лв. (осемстотин и четиридесет лева) и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община В. срещу Решение от 06.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. в частта му относно констатациите за нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и относно определения процентен показател на финансовата корекция.

ИЗМЕНЯ Решение от 06.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността по Договор № У-177/30.08.2011 г. с изпълнител [фирма], като определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор № У-177/30.08.2011 г. с изпълнител [фирма], финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по Договор № BG16М1ОP002-1.005-0005-С01.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА община В. да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 10 лв. (10 лева) юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.