Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], чрез адв.. К, срещу решение № 771 от 01.10.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-466/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни отменителни основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена, а при условията на евентуалност преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане. Заявява искане за присъждане на разноски.
Ответникът – изпълнителен директор на [фирма] – [населено място], в писмен отговор изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Прави се възражение за прекомерност досежно претендираните от касатора разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Касационната жалба на [фирма] е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред КЗК e образувано по жалба на [фирма] срещу решение № 16/12.06.2020 г. на изпълнителния директор на [фирма] - Варна за откриване на обществена поръчка с предмет: „Доставка на екологични превозни средства и зарядни станции по 2 обособени позиции”, в частта по Обособена позиция № 1 „Доставка нови електрически автобуси - тип "соло" и станции за зареждане към тях“ и два броя бързо зарядни станции“, в рамките на проект "Екологично чист транспорт за Варна“, финансиран по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с референтен № BG16M10P002-5.004 - „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Околна среда” 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Р. Б".
Прието е от КЗК, че в решението за откриване – раздел ІV.3) „Описание на предмета на поръчката“, е записано, че в рамките на обществената поръчка ще бъде изпълнена доставка на: 40 бр. електрически автобуси тип "соло"; - 20 бр. електрически автобуса тип "съчленен"; - 60 бр. бавно зарядни станции, които да бъдат монтирани в депото на оператора [фирма], находящо се на [улица], Северна промишлена зона, [населено място]; - 2 бр. бързо зарядни станции, които ще бъдат монтирани на обръщач Владиславово и обръщач Почивка.
В раздел ІІ. „Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи“ се съдържа т. 4. „Подготовка на офертата“, в която е записано: 4.2. Отговорността за правилното разбиране на условията от обявлението и документацията за участие се носи единствено от участниците; 4.3. Участниците трябва да проучат всички указания и условия за участие, дадени в документацията за участие; 4.4. При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и да ги спазва; 4.5. Представянето на оферта задължава участника да приеме напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация, при спазване на ЗОП и ППЗОП.
С допълнителните изисквания и разяснения на възложителя е прието, че участникът следва да осигури пълната функционалност на автобусите за целите, описани в поръчката с най-малко 40 бр. бавни зарядни станции, описан в т. 34 от техническата спецификация.
Посочено е, че мястото на доставка и монтаж на зарядните станции е [община], [населено място] - Конкретните места, ще бъдат посочени от възложителя при подписване на договора с избрания за изпълнител. Зарядните станции, да са съгласно техническото решение на изпълнителя, отразено в предложението за изпълнение.
Разгледани са подробно разясненията, които възложителят е направил по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗОП.
За да остави без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя в оспорената му част КЗК е приела, че по отношение на зарядните станции възложителят е възприел подхода същите да бъдат съобразени с характеристиките на електроавтобусите, а не обратното, въз основа на дадено конкретно разяснение № 871/2020, в частта му касателно отговорите на въпроси № 3 и № 4 и разяснение № 883/2020, в частта му, касателно отговорите на въпроси № 7 и № 8.
По отношение на опасенията на жалбоподателя за риск от двойно финансиране на идентични дейности по Оперативната програма КЗК е счела, че същите не следва да бъдат предмет на разглеждане в рамките на условията по конкретната процедура, касаеща само и единствено доставка на 40 броя електробуси по обособена позиция № 1.
Относно твърденията за вменяване на СМР-дейности на доставчика на електробусите, развити въз основа на текста на т. 4.2. от проекта на договор е прието, че по отношение на обема на вменените задължения с проекто-договора е прието, че термин „монтаж“ не предпоставя „задължение за строителство“,както се сочи в жалбата, а обвързаност и ангажираност към безпроблемната функция (зареждане, обслужване и т. н.) на електробусите при зареждане на зарядна станция.
Твърденията за „несъответствие“ между предмета и целта на процедурата и условията на възложителя и по-конкретно разгледаното изискване обвързван с конкретните сертификати за превозни средства, доставени от участника КЗК е преценила като въпроси, които са разгледани с дадени разяснения на възложителя.
По отношение на твърденията за наличие на неравноправни условия, касаещи капацитета на батерията на електробуса и начина за неговото определяне КЗК се е позовала на изисквания, заложени в документа E-SORT от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи стойността на посочения разход на гориво за предлаганото от тях превозно средство. Посочено е, че същият въпрос е предмет и на четири разяснения – разяснение 824, 871, 907 и 939, а в разяснение 962 отново се посочва нормативно установения ред за определяне на параметрите на акумулаторната батерия.
По отношение на твърденията за неяснота в образеца за офериране е прието, че възложителят е утвърдил ясна методика за определяне на оценка, но и подробно е разписан образец за офериране. Решението е правилно.
На първо място следва да се посочи, че по-голямата част от касационната жалба касае искане за изследване на отговори, непълноти и твърдения за грешки в процедурата, които обаче са били предмет на разяснения, дадени от възложителя по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Този факт не се оспорва от касатора, но се посочва, че непълнотата на дадените разяснения следва да бъде обект на проверка за законосъобразност в инициираното производството пред КЗК.
Възложителят е дал множество разяснения, които са публикувани на сайта му в секция „профил на купувача“.
Въпросите, касаещи условията на поръчката и техническите спецификации на зарядните станции, са разгледани в разяснение № 871/2020 г. в частта по отговор 3 и 4 и разяснение № 883/2020 г. в частта по отговор 7 и 8. Също така техническите спецификации на машините по обособената позиция (автобуси и батерии) са били предмет на въпроси съотв. по разяснение № 825/2020 г. – въпрос 6, разяснение № 824/2020 - въпрос 6. По отношение на неяснотите във връзка с критериите за подбор са дадени разяснения по отправени въпроси, съотв. разяснение № 825/2020 г. – въпрос 8; по отношение на въпроса за включването или не монтаж от страна на изпълнителя в проекто-договора е дадено разяснение № 871/2020 г. – въпрос 6; по отношение на обхвата на методиката Е-SORT също са дадени множество разяснение по зададени въпроси, съотв. разяснения № 824/2020, № 871/2020 – въпрос 1 и 3, № 907/2020, № 939/2020 – въпрос 2, № 895/2020 - въпрос 1, №962/2020 – въпрос 1; по отношение на методиката за определяне на комплексната оценка са зададени въпроси, които са били предмет на разяснение № 872/2020 г., а по отношение на образеца за офериране разяснения са дадени с отговорите на въпроси 4 и 5 в разяснение 871/2020, отговор на въпроси 1 и 2 в разяснение 907/2020, отговор на въпрос 2 в разяснение 939/2020 и отговор на въпрос 1 в разяснение 962/2020. По отношение на твърдението за неяснота относно изискваното минимално ниво за покриване на техническите и професионални на участниците по ОП № 1 и по-конкретно изпълнението на поръчки с предмет и обем идентични или сходни с предмета на процесната поръчка е дадено разяснение № 845/2020 г. – въпрос 1.
Следва да се посочи, че касаторът сам е поискал от възложителя разяснения по чл. 33, ал. 1 от ЗОП. След като ги е получил, не ги е обжалвал по реда на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, а в производството по оспорване на решението за откриване на процедурата е навел възражения срещу дадените разяснения, че същите са непълни и неясни и не отговарят по същество на зададените въпроси. Настоящата инстанция счита, че с дадените разяснения, доколкото въпросите по тях се дублират с възраженията, инициирани срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, твърдените неясноти и непълноти са преодолени. Ако дружеството е считало, че е допуснато нарушение при дадените от възложителя разяснения по чл. 33, ал. 1 от ЗОП, то редът за защита е чрез тяхното оспорване. Но доколкото разясненията са дадени след оспорваното решение за откриване на процедурата, възраженията срещу тях не могат да се разгледат в производството по оспорване на решението за откриване на процедурата.
Споделят се съображенията на КЗК, че твърденията на дружеството касатор за риск от двойно финансиране на идентични дейности по оперативна програма не следва да бъдат предмет на разглеждане относно обжалване, касаещо само и единствено доставка на 40 броя електробуси по обособена позиция № 1. Тези твърдения касаят факти извън предметния обхват на производството пред КЗК, обхващащо единствено ОП № 1. На следващо място дейността по обособена позиция № 1 - предмет на производството пред КЗК, заедно с дейност 2 „Доставка на екологични превозни средства и зарядни станции" (в изпълнение на която се обявява и обособена позиция № 1 „Доставка нови електрически автобуси - тип "соло" и станции за зареждане към тях“) и респективно - дейност 3 „Проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор, необходими за захранване на станции за зареждане в автобусните депа и точки за бързо зареждане на електрически автобуси" /също включена в обхвата на проект: „Екологично чист транспорт за Варна"), са одобрени от УО на ОПОС.
Неотносим към спора е въпросът дали E-SORT е нормативен документ или методика с пожелателен характер, доколкото въпросите свързани с прилагането на методиката, както се каза по-горе, са били предмет на множество разяснения на възложителя, неоспорени от страната.
При съвкупната преценка на доводите по касационната жалба не се установява наличие на отменителните основания релевирани с касационната жалба, поради което оспореното решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 771 от 01.10.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-466/2020 г.
Решението е окончателно