Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Р.Т, против решение № 724 от 17.09.2020 година по преписка № КЗК-510/2020 година на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), с което е потвърдено Решение № 09-20-219/07.07.2020 година на кмета на [община] за определяне на изпълнител в процедура за откриване на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот – бивша казарма, [населено място] и сградите, разположени в нея“, открита с Решение № Р-19-16 от 13.12.2019 година на възложителя. Твърди се, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно, като произнесено в нарушение на процесуалните правила – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска се съдът да обезсили обжалваното решение, а алтернативно – да го отмени. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна – Кмета на [община] – не взема становище по жалбата.

Ответната страна - [фирма], [населено място], представлявано от управителя, чрез процесуалния си представител, адв.. Т, в открито съдебно заседание и в представени в същото писмени бележки оспорва подадената касационна жалба като неоснователна.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима.

Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Р.Т срещу Решение № 09-20-219/07.07.2020 година на кмета на [община], с което e класиран на четвърто място в процедурата, Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила обжалваното решение. За да постанови този резултат, е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че в акта на възложителя липсват мотиви за избор на вида процедура "пряко договаряне", а е посочено друго правно основание. Приела е, че останалите възражения касаят процедурата в приключила за настоящето обжалване част.

Видно от наличната по преписката документация, с Решение № Р-19-16 от 13.12.2019 година на кмета на [община] е открита процедура по вид „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот – бивша казарма, [населено място] и сградите, разположени в нея“. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В протокол № 2 по чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 7 от ППЗОП комисията е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на участниците и е установила, че същите отговарят на всички изисквания, поставени от възложителя. След извършване на горепосочените действия, комисията е пристъпила към оценка на документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ЗОП на участниците. С Решение № 09-20-219 от 07.07.2020 година на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнители по рамково споразумение възложителят на основание чл. 108, т. 1 и чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 181, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протоколи и доклад на комисия, назначена със Заповед № 09-20-16/08.01.2020 година, променена със Заповед № 09-20-189/04.06.2020 година е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, както следва: Първо място: Участник № 4 – [фирма], [населено място] със 100 точки; Второ място: Участник № 2 – [фирма], [населено място] с 94, 29 точки; Трето място: Участник № 3 – [фирма], [населено място] с 93, 06 точки; Четвърто място: Участник № 1 – [фирма], [населено място] с 92, 08 точки.

Жалбоподателят е атакувал пред настоящата инстанция Решение № 724/17.09.2020 година по преписка № КЗК- 510/20 г. на КЗК, с което изцяло е потвърдено Решение № 09-20- 219/07.07.2020 година на кмета на [община] за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка. В изпълнение на Заповед № 09-20-16 от 08.01.2020 година на Кмета на [община], комисия назначена от него е имала следната задача: да разгледа, оцени и класира подадените оферти от участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП с предмет: „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот - бивша казарма, [населено място] и сградите разположени в нея", открита с Решение № Р-19-16/ 13.12.2019 година на Кмета на [община].

Крайният акт на възложителя, касае определяне на изпълнител по рамково споразумение с предмет: „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот - бивша казарма, [населено място] и сградите, разположени в нея", което безспорно не е процедура по ЗОП - рамково споразумение. В протоколите от работата на комисията се цитира Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот - бивша казарма, [населено място] и сградите, разположени в нея". Това противоречие в атакуваното решение и позоваването в него на протоколи от работата на комисия, назначена Заповед № 09-20-16 от 08.01.2020 година на Кмета на [община], води от една страна до неразбиране за една и съща процедура по ЗОП ли става въпрос, а от друга страна съществено компрометира постановения краен акт на възложителя, респ. неговата законосъобразност.

Несъстоятелни и неправилни са изводите на КЗК, посочени в атакуванато решение, че самото решение за класиране и определяне на изпълнител е издадено на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП, нормативна уредба за решение за определяне на изпълнител в процедура по публично състезание. Изложеното показва, че изписването на „рамково споразумение" е само техническа грешка, която няма нищо общо нито с правното, нито с фактическото основание за издаване на процесния акт, в резултат на проведена процедура по „публично състезание" за възлагане на обществената поръчка.

Несъответствието в посочения вид процедура във всички документи, предшестващи окончателния акт - решение за класиране и определяне на изпълнител води до неопределеност на вида процедура от една страна, а от друга компроментира работата на помощния орган, доколкото правилата по ЗОП, респ. ППЗОП са различни за различните видове процедури.

На следващо място и видно от доклада на комисията е, че след като е приключила проверката за съответствие с критериите за подбор на представените от участниците документи, комисията е допуснала до разглеждане и оценка в закрито заседание на техническите предложения на всички участници: [фирма], [населено място] ; [фирма], [населено място] ; [фирма], [населено място] ; [фирма], [населено място].

Безспорно е, че всички участници са получили максимален брой точки при оценка на техническото предложение - 50т., макар, че съгласно предварително заложените критерии за оценка по този показател, всеки един от участниците е предложил различни технически предложения. Видно и от протокола от заседанието на комисията, в което са разглеждани и оценявани техническите предложения на участниците е, че всеки от тях е посочил различни параметри, оборудване, организация и подход при организиране на охраната, съобразени с техническата спецификация по поръчката, но въпреки това комисията е оценила всички предложения с 50 т, макар и с различни мотиви затова.

На друго свое заседание, на 04.06.2020 година, комисията е отворила и ценовите предложения на всички участници и по предварителна методика е посочила за всеки един от участниците получените точки по този показател - „предлагана цена". Предвид поставена еднаква оценка с максимален брой точки по показател „техническо предложение", на практика оценяването на офертите е извършено на база посочена „най-ниска цена", а не въз основа на комплексна оценка, така както е посочено в документацията по поръчката. Комисията, а по-късно и възложителя, са оценили офертите на четиримата участници по критерия „най-ниска цена", без такъв критерии за е залаган в документацията, което е съществено нарушение и води до явно несъответствие между предварително обявените критерии и този, по който е извършено оценяването.

По изложените съображения, Решение № 724/17.09.2020 год. по преписка № КЗК-510/20 год. на КЗК, следва да бъде отменено. Следва да се отмени и потвърденото с него Решение № 09-20-219/07.07.2020 год. на кмета на [община] за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот - бивша казарма, [населено място] и сградите разположени в нея", открита с Решение № Р-19-16/13.12.2019 год. на Кмета на [община] като незаконосъобразни. Процедурата следва да се върне на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците.

Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 724 от 17.09.2020 година по преписка № КЗК-510/2020 година на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията).

ОТМЕНЯ Решение № 09-20-219/07.07.2020 год. на кмета на [община] за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Осигуряване на денонощна охрана на общински имот - бивша казарма, [населено място] и сградите разположени в нея", открита с Решение № Р-19-16/13.12.2019 год. на Кмета на [община] като незаконосъобразни.

ВРЪЩА процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Решението не подлежи на обжалване.