№ 471

София, 11 ноември 2011 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. първо наказателно отделение, в открито заседание на десети октомври две хиляди и единадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА

ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА

ПЛАМЕН ПЕТКОВ

при участието на секретаря Даниела Околийска

и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова

изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова

дело № 2327 по описа за 2011 година.

С присъда по нохд № 9063/10 г. Районният съд-гр.София оправдал подсъдимата С. К. А. по предявеното й обвинение по чл. 234, ал. 1 НК.

По внохд № 941/11 г., образувано по протест на прокурора, СГС отменил посочената присъда и вместо нея постановил нова присъда от 14.04.2011 г., с която признал подсъдимата за виновна в това, на 28.09.2008 г. в [населено място], в немаловажен случай, продавала акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон – цигари, на обща стойност 291, 80 лева, поради което и на основание чл. 234, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК и наложил наказание три месеца лишаване от свобода, като при условията на чл. 66, ал. 1 НК отложил изпълнението на наказанието за срок от три години. Предметът на престъплението е отнет в полза на държавата - чл. 234, ал. 3 НК.

Срещу новата въззивна присъда е постъпила касационна жалба от подсъдимата, с която се възразява, че са налице всички основания по чл. 348, ал. 1 НПК. Пред ВКС защитникът на подс.А. поддържа жалбата. Последната редовно призована, не се явява.

Прокурорът при Върховната касационна прокуратура преценява жалбата като частично основателна и предлага наказанието на подсъдимата да бъде индивидуализирано по реда на чл. 55, ал. 1, т. 2, б.”б” НК.

Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 НПК, ВКС, първо наказателно отделение установи:

Пределите на касационната проверка, по чл. 347, ал. 1 НПК, се очертават от жалбоподателя при съобразяване на изискванията на чл. 351, ал. 1 и 3 НПК. С последните, подсъдимата не се е съобразила и фактически е ограничила пределите по чл. 347, ал. 1 НПК, като вън от същите е възражението за наличието на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Същото основание е релевирано, без да са посочени доводите в негова подкрепа. Такива не се представени и по реда на чл. 351, ал. 3 НПК. Формулираното по този начин възражение предполага ВКС да осъществи служебна проверка, с каквото правомощие не разполага. На плоскостта на чл. 348, ал. 1 НПК защитата на подсъдимата поддържа, че е налице маловажен случай, при съображенията на първостепенния съд, а явната несправедливост, по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК, очевидно се свързва с неправилното приложение на закона, тъй като отделни съображения, на друга плоскост, не са посочени в касационната жалба.

Производството пред първоинстанционния съд е протекло по реда на Глава двадесет и седма НПК, в частност по чл. 372, ал. 4, във връзка с чл. 371, т. 2 НПК, като мотивите на въззивната нова присъда са съответни на изискванията на чл. 373, ал. 3 НПК – приети са за установени обстоятелствата, изложени в обвинителния акт, с позоваване на направеното от подсъдимата самопризнание и на доказателствата, събрани на досъдебното производство, които го подкрепят.

В рамките на приетото за установено от фактическа страна, законът правилно е приложен. Налице са признаците на престъпния състав по чл. 234, ал. 1 НК, както от обективна, така и от субективна страна. Продаваните от подсъдимата цигари са били без бандерол, какъвто се изисква от Закона за акцизите и данъчните складове. Правилно СГС е съобразил задължителната практика на ВС на РБ(ВКС) по приложението на закона, а именно Тълкувателно решение № 62/89 г. на ОСНК, относно критериите за преценка наличието или не на „маловажен случай”, по смисъла на чл. 93, т. 9 НК. Равностойността на предмета на престъплението е само един от тези критерии и същият няма доминиращо значение над останалите. Изложените от въззивния съд съображения, свързани с формата на изпълнителното деяние и видовете на продаваните тютюневи изделия, изцяло се възприемат от ВКС, като те в своята съвкупност не характеризират извършеното от подс.А. като маловажно.

Наказанието на подсъдимата е определено по реда на чл. 373, ал. 2, във връзка с чл. 372, ал. 4 НПК, чл. 58а НК в редакцията му от Дв. бр. 27/09 г., респ. по чл. 55 НК без да са налице предпоставките за това - наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства, при които и най-лекото, предвидено в закона наказание, се явява несъразмерно тежко.

С оглед времеизвършването на инкриминираното деяние – 28.09.2008г., на плоскостта на чл. 2, ал. 1 НК, се очертава приложимост на чл. 234, ал. 1 НК в редакцията му от Дв. бр. 75/2006 г., като последващото изменение с Дв. бр. 26/2010 г. не се явява по-благоприятен закон за дееца, щом с него са увеличени параметрите на наказанието лишаване от свобода – от три години на от една до шест години.

Доколкото размерът на наказанието, предвидено в приложимия закон, е в рамките на изискуемия по чл. 78а, б.”а” НК, наложително е изследване и на другите обстоятелства, при съвкупната наличност на които е задължително освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Тук е мястото да се каже, че отново свързано с чл. 2, ал. 1 НК и времеизвършването на деянието, приложимият закон по чл. 78а НК е този в редакцията му от Дв. бр. 27/09г. С последващото изменение с Дв. бр. 26/10 г. е увеличен размера на административното наказание глоба и е разширен кръгът от обстоятелства, явяващи се пречка за приложението на чл. 78а НК – ал. 7.

Данните за съдебното минало на подсъдимата (л. 13 от съдебното производство пред СРС) сочат, че същата не е осъждана, но спрямо нея вече е прилаган института по чл. 78а НК., а именно - с решение по нахд № 66/10 г. по описа на СРС, влязло в сила на 25.03.2010 г., за деяние, извършено на 01.12.2009 г., осъществяващо признаците на престъпление по чл. 234, ал. 1 НК, на основание чл. 78а НК А. е била освободена от наказателна отговорност, като и е наложено административно наказание глоба в размер на 1000 лева в полза на държавата.

Изискването по чл. 78а, б.”б” НК, при констатираното по-горе, очевидно е налице, тъй като към извършване на инкриминираното деяние, подсъдимата не е била осъждана, нито освобождавана от наказателна отговорност по Раздел ІV, Глава VІІІ НПК.

Престъплението по чл. 234, ал. 1 НК не е от категорията на резултатните престъпления и не включва в състава си настъпването на имуществени вреди. Такива не са посочени в обвинителния акт, в който е отразена само равностойността на предмета на престъплението по пазарни цени. При това положение подсъдимата не би могла да възстанови неясни вреди, както за обвинението, така и за съда.

Не са налице и обстоятелства от кръга на тези по чл. 78а, ал. 6 НК, които да препятстват приложението на института за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание.

Като не е съобразил казаното дотук, СГС е допуснал нарушение на закона – чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, което може и следва да бъде отстранено от ВКС.

Водим от горното на основание чл. 354, ал. 1, т. 3, във връзка с ал. 2, т. 1 и 2 НПК, ВКС първо наказателно отделение

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ нова присъда от 14.04.2011 г., постановена по внохд № 941/11 г. на Софийския градски съд, както следва:

- ОТМЕНЯ присъдата в частта, с която на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 НК на подсъдимата С. К. А. е наложено наказание три месеца лишаване от свобода, както и в частта по приложението на чл. 66, ал. 1 НК.

- на основание чл. 78а НК ОСВОБОЖДАВА подс.А. от наказателна отговорност за престъплението по чл. 234, ал. 1 НК с НАЛАГАНЕ НА АДМИНИСТРАТИВНО НАКАЗАНИЕ глоба в размер на 500 лева, в полза на държавата.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: