Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на зам. кмета по „Териториално развитие“ на община П., чрез юрк. З. като като процесуален представител, срещу решение № 22 от 12.01.2018 г., постановено по адм. дело № 678/2017 г. по описа на Административен съд - Плевен. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за решаване на спора по същество, като се потвърди оспорената заповед. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – П. А. Ч., чрез адв. П. като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за тази инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за нея и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред Административен съд - Плевен е образувано по жалба на П. А. Ч. срещу заповед № РД-12-302/24.07.2017 г. на зам. кмета по „Териториално развитие“ на община П., с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, пета категория: "надстройка на жилищна сграда" в УПИ [номер], кв. [номер] по плана на гр. [населено място], изпълнен без разрешение за строеж.

С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. Приел е, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон и неговата цел. Изложил е съображения, че разпореденият за премахване незаконен строеж е търпим на основание § 127, ал. 1 ДР ЗИД ЗУТ.Ол е извод, че строежът не е допустим според разпоредбите, действали по времето, когато е извършен, поради неспазване на изискването по чл. 56, ал. 3 ЗТСУ отм. за нотариално заверено съгласие на съсобствениците на поземления имот за извършване на надстрояването, но е допустим според действащата разпоредба на чл. 183, ал. 4 ЗУТ, която не изисква такова съгласие в хипотезата на реализирано право на строеж от останалите съсобственици, построили сграда-близнак в същия имот. Предвид това съдът е приел, че строежът отговаря на действащите разпоредби по ЗУТ и като търпим не подлежи на премахване.

Решението е валидно, допустимо и правилно като резултат по следните съображения:

От данните по делото е установено, че през 1996 г. жалбоподателят е изпълнил строежа, предмет на заповедта, без строителни книжа. Строежът представлява надстройка над втори жилищен етаж, като е извършено преустройство на подпокривното пространство в мансардно жилище със застроена площ 70, 68 кв. м и височина 2, 5 м, променена е конфигурацията на покрива.

От приетите доказателства е видно, че за надстройката е подадено заявление за узаконяване по реда и в срока по § 27 ПЗР ЗТСУ отм. , Внесен е проект за обект „надстройка на жилищна сграда – узаконяване и ново строителство“, който е съгласуван по всички части. Срещу него е подадено възражение от част от съсобствениците на имота, което не е уважено. Проектът е одобрен на 03.08.2000 г. от главния архитект на община П.. Съсобствениците на парцела са подали възражение до РДНСК – Плевен с искане за отмяната му. Липсват данни за произнасяне по това искане, налице е становище до началника на ДНСК за отмяна на одобрения проект. Не е издаден акт за узаконяване на извършената надстройка съгласно § 27 ПЗР ЗТСУ отм. .

При тези данни изводът на първоинстанционния съд, че се касае за незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2 т. 2 ЗУТ от пета категория, извършен без разрешение за строеж, е законосъобразен и обоснован. Разпоредбата сочи, че строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Такива строежи по силата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ се премахват със заповед на кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице.

Незаконосъобразно съдът е приел, че не са изпълнени предпоставките на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, но това не се отразява на крайния му правен извод за търпимост на строежа. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ДР ЗИД ЗУТ не е приложима за всички незаконни строежи, изпълнени до 31.03.2001 г., както неправилно е приел съдът. Тази норма не изключва приложението на § 16, а се явява негово допълнение, като въвежда четвърти период за обявяване на строежи, за които няма строителни книжа, за търпими. Затова е приложима за случаите на незаконни строежи, извършени в периода 02.01.2001 г. - 31.03.2001 г., но не и за строежи, извършени преди този период. Поради това относимата материалноправна норма за изследване предпоставките за търпимост в конкретния случай е тази на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. С оглед времето на изграждане на процесния строеж съдът е изследвал условията на цитираната норма, но е извел неправилни правни изводи. Задължителна предпоставка за приемането на строежа за търпим е той да е допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали към момента на изграждането му или съгласно ЗУТ.Уено е по делото, че за имота, в който е изпълнено строителството, е одобрен ПРЗ със заповед от 1989 г. и за него е предвидено жилищно застрояване на два етажа, представляващо малкоетажно застрояване по смисъла на чл. 106, ал. 6, т. 3 ППЗТСУ отм. – до 3 етажа вкл. Този показател определя характера на застрояването по сега действащия чл. 23, ал. 1, т. 1 ЗУТ като ниско – до 10 м. Видно от представения по делото одобрен архитектурен проект, вертикален разрез, височината на сградата с изпълнената надстройка не променя характера на застрояването, което остава нискоетажно. От това следва, че макар и в отклонение от предвидената етажност съгласно терминологията на ЗТСУ и ППЗТСУ отм. на основното застрояване, не се нарушава предвиждането относно предвидения характер на застрояването. Строежът отговаря на техническите правила и нормативи за строителство по сега действащия ЗУТ. По делото е установена и третата законова предпоставка - налице е надлежното му деклариране в срок до 31.12.1998 г. С оглед изложеното строежът следва да се квалифицира като търпим съгласно § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, поради което не подлежи на премахване.

Незаконосъобразно е заключението на първоинстанционния съд, че липсата на съгласие от съсобствениците на поземления имот по чл. 56, ал. 3 ЗТСУ отм. , в който е извършено строителството, прави извършената надстройка нетърпим строеж. Наличието на такова съгласие е предпоставка за узаконяването на строежа, но не е условие за неговата търпимост. Независимо от това крайният правен извод на съда за материална незаконосъобразност на заповедта поради наличие на предпоставки за търпимост на разпоредения за премахване строеж е в съответствие със закона.

Ето защо, като е отменил същата, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното от ответника искане за присъждане на разноски за касационната инстанция, община П. следва да му заплати такива в размер на 600 лева, представляващи адвокатско възнаграждение съгласно представения списък и договор за правна защита и съдействие от 02.05.2018 г.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 22 от 12.01.2018 г., постановено по адм. дело № 678/2017 г. по описа на Административен съд - Плевен.

ОСЪЖДА община П. да заплати на П. А. Ч. направените раноски в размер на 600 (шестстотин) лева. Решението е окончателно.