Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на ректора на МУ-П. срещу решение № 857 от 19.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-469/509/2016 г. С него КЗК е отменила решението му, с което е открил процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение Комисията е възложила на МУ-П. да заплати направените разноски пред административния орган от жалбоподателите [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място]. Същевременно е оставила без уважение искането на възложителя за възлагане на направените от него разноски.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Касаторът релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване излага три групи доводи за неправилното възприемане от страна на КЗК, че мотивите към решението за откриване на процедурата, в които се обосновава неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции подлежат на обжалване, което било в противоречие с чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП; относно изискването към потенциалните участници да притежават разрешение за Търговия на едро с медицински изделия и относно заложените изисквания в Техническата спецификация относно позицията в т. 5 от нея, като твърди, че относно посочените технически характеристики не е било необходимо добавянето на думите „или еквивалентно” – чл. 48, ал. 2 ЗОП.
Подадената касационна жалба се поддържа в съдебно заседание от юрисконсулта В. П, която и по изложеното в представените писмени бележки моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. КЗК не взема становище по жалбата.
От [фирма] е постъпило писмено становище, в което се съдържа твърдение за неоснователност на касационната жалба и правилност на съдебното решение. В него ответната страна по касация излага съображения, които противопоставя на твърденията, съдържащи се в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила.
[фирма], чрез процесуалния си представител адвокат Л. К, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмени бележки, в които се съдържат възражения срещу твърденията, направени в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да се остави в сила.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административен прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирано становище относно установените нарушения от страна на КЗК в обжалваното й решение, като счита същото за правилно и законосъобразно. Предлага решението да се остави в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:
От данните по делото се установява, че ректорът на МУ-П., действащ като възложител, с решение № 1278 от 22.06.2016 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване за аудитории, и обучение на персонал за нуждите на Факултет по „Фармация” при МУ-П.”. С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Относими към настоящото касационно производство са Раздел ІV.6 от решението за откриване на процедурата, в който възложителят е посочил мотивите си за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Според тях не било целесъобразно поръчката да бъде разделена на обособени позиции, защото доставката касаела систематично свързани стоки, не включвала разнородни дейности и поради правилното и последователно изпълнение предмета на договора не следва да се разделя на обособени позиции. Относим към производството е и раздел ІІІ.1.1 от обявлението - Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, в което е поставено изискването, че участниците в процедурата трябва да разполага с Разрешително за търговия на едро с медицински изделия. Това обстоятелство се доказва с документ, издаден на името на участника. От документацията за участие в частта й за Техническата спецификация значение за спора има Позиция № 5: Спектрометър за вибрационна спектроскопия (инфрачервена област) с въведени технически характеристики: Спектрометърът трябва да е добре уплътнен и предпазен от влага. Сушителят трябва да е лесно достъпен, без премахване на капак или използване на специални инструменти, в кутия, подлежаща директно на нагряване/накаляване. Трябва да има индикатор за влага. Трябва да има възможност за продухване на оптиката с инертен газ; Спектрометърът трябва да съдържа хелий-неонов лазер, който може да се сменя от потребителя без оптиката да се подлага на въздействие от заобикалящата среда; Инструментът трябва да има бутон за бързо опериране, чрез еднократно опериране и Интерферометърът трябва да е динамично подравняващ се. Останалите технически характеристики на този вид медицинско изделие са посочени на лист 57 от папка № 1.2 от административната преписка.
Срещу така описаните части от съдържанието на решението, обявлението и документацията за участие, а така също и срещу останали части на документацията, свързани с методиката за оценка на предложенията и техническата спецификация, са били подадени жалби от [фирма] и [фирма], които КЗК е обединила за съвместно разглеждане в едно производство. И двете жалби са преценени като допустими, а по същество и за основателни по част от наведените в тях доводи.
По същество за основателни КЗК е преценила следните доводи:
Относно мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, КЗК е посочила задължението на възложителя визирано в чл. 46, ал. 1 ЗОП. Съобразила е предмета на обществената поръчка, който се състои от 66 на брой артикули, между които част от тях представляват медицински изделия – високотехнологични системи, които са функционално и технически независими едни от други, а останалата част са общолабораторни прибори. Изискването на възложителя за едновременната им доставка, според КЗК е ограничително, защото не осигурява равен достъп до участие и конкуренция между потенциалните участници. На следващо място КЗК е съобразила и нормата на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, според която не подлежат на обжалване решенията на възложителя относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, но по аргумент на противното и според съдържанието им, КЗК е приела, че мотивите в случая подлежат на обжалване, доколкото липсват такива. С. К възложителят не е изложил мотиви, които да са адекватни на предмета на поръчката и за невъзможността на този предмет да бъде разделен на обособени позиции. Мотивите на възложителя са свързани с изпълнението на поръчката и са относими към изпълнението на сключения договор с избрания за изпълнител, а не с невъзможността за разделяне на предмета на поръчката. В тази връзка КЗК е приела за основателно и възражението на [фирма], че оферирането на който и да било от 66-те артикули може да доведе до отстраняването на потенциален участник, обстоятелство, което противоречи на принципите за възлагане, визирани в чл. 2 ЗОП.
Изискването посочено в раздел ІІІ.1.1. от обявлението на възложителя участникът да притежава Разрешително за търговия на едро с медицински изделия, КЗК също е възприела за незаконосъобразно и несъответно с предмета на поръчката. В предмета на поръчката са включени артикули, които по същността си не са медицински изделия по смисъла на закона като лабораторна сушилня, сушилен шкаф, бъркалки, центрофуги, пещи, помпи, стъклария, живачни термометри, дистилационна апаратура, лабораторна камина, микроскопи и аналитични прибори. Предлагането им може да се осъществи от потенциални участници, които не притежават Разрешение за търговия на едро с медицински изделия по чл. 77 ЗМИ. Така поставеното изискване от възложителя ограничава участието в процедурата на участници, които са доставчици на съответните артикули, за които не се изисква притежаването на разрешителното.
Относно въведените изисквания с техническата спецификация за Спектрометъра за вибрационна спектроскопия (инфрачервена област) – т. 5 от техническата спецификация, по-конкретно: за изискванията спектрометърът да съдържа хелий-неонов лазер; инструментът да има бутон за бързо опериране и интерферометърът да е динамично подравняващ се, КЗК е намира за основателни твърденията на [фирма], че така посочените изисквания не съдържат възможност за предлагане на еквивалентно техническо решение, което предлага аналогичен резултат. С. К техническата спецификация трябва да осигурява равен достъп на кандидатите или участниците и да не създава необосновани пречки в условията на конкуренция. Гаранция за изпълнение но това изискване, посочено в чл. 49, ал. 1 ЗОП КЗК е посочила, че се съдържа в ал. 2 на същия член, чрез добавяне на думите „или еквивалентно/и”.
Пак за същото медицинско изделие, представляващо високотехнологична система – т. 5 от Техническата спецификация, КЗК е намерила за основателно твърдението на [фирма], че въведеното изискване за Спектрометъра за вибрационна спектроскопия да е добре уплътнен и предпазен от влага; да е лесно достъпен, без премахване на капак и използване на специални инструменти, в кутия, подлежаща директно на нагряване/ накаляване, е при допуснато нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, защото техническите спецификации не следва да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продукта, предлаган от конкретен потенциален изпълнител. Възложителят както във възражението, а така също и в писменото си становище, представено при откритото заседание, проведено пред КЗК, не е опровергал твърденията на жалбоподателя. В представените от него брошури на други производители на посоченото оборудване не са се съдържали изискваните технически спецификации. КЗК е преценила, че в случая възложителят отново не е изпълнил задължението си по чл. 48, ал. 2 ЗОП да добави думите „или еквивалент”, поради което така поставеното изискване за сушилнята е дискриминационно и ограничаващо конкуренцията.
По така изложените мотиви и на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП Комисията е отменила обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Първата група доводи в касационната жалба са относно необжалването на мотивите на възложителя за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, с позоваване на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП. Предвидената възможност от законодателя за необжалване на мотивите на възложителя за неразделянето на предмета на обособени позиции не прегражда възможността за обжалването им на други основания. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, като в случая той действа в условията на оперативна самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай предметът на обществената поръчка включва 66 на брой артикули, които са различни по техническите си характеристики, както се посочи, и са независими един от друг. Изискването за доставката им като съвкупност безспорно ограничава равния достъп на потенциалните участници и по този начин ограничава конкуренцията. Тъкмо спазването на тези принципи не са съобразени от възложителя при излагането на мотивите си за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Отделно от това изложените мотиви са неадекватни към сложността, обема и количеството на предмета на поръчката. Поради това правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл. 46, ал. 1 ЗОП от страна на възложителя, а касационната жалба в тази й част е неоснователна.
Втората група доводи в касационната жалба е относно въведеното изискване от възложителя за участниците да притежават Разрешение за търговия на едро с медицински изделия. Предметът на обществената поръчка, както се посочи, включва 66 артикули, като част от тях представляват медицински изделия, по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ, а други – общолабораторни прибори, които не са медицински изделия. От това следва, че въведеното изискване е ограничително. С него потенциалните участници се поставят в неравноправно положение, което ограничава възможността за участието им в обществената поръчка. То е пречка и за конкуренцията, защото някои от потенциалните участници могат да доставят общолабораторното оборудване, за което имат опит, но не притежават изискването Разрешение за търговия на едро с медицински изделия и обратното: потенциални участници, които притежават изискваното разрешение не биха могли да доставят останалото оборудване, защото не притежават опит в този сегмент. Следва да се посочи, че изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП не може да се прилага независимо и изолиране от принципите на чл. 2 от закона. Поради това правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на принципите, визирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а жалбата срещу решението в тази му част е неоснователна.
Третата група доводи в касационната жалба се отнасят до техническите характеристики, въведени с Техническата спецификация относно Спектрометъра за вибрационна спектроскопия – т. 5 от Техническата спецификация. Твърди се, че техническите характеристика на медицинското изделие са определени по начин, който не изисква добавянето на думите „или еквивалентно/и” и не насочвали към определен производител. Доводите, съдържащи се в касационната жалба са същите, които са изложени и във възражението на възложителя и писменото му становище до КЗК. На тях КЗК е дала законосъобразен и обоснован отговор в решението си, който се споделя от настоящия състав. В приложените брошури към възражението на възложителя от производители като A., J., P. E., S., T. S. FT-IR iS50 в папка 1.4 от административната преписка не се съдържат въведените изисквания относно това медицинско изделие „да е лесно достъпно, без премахване на капак или използване на специални инструменти, в кутия, подлежаща директно на нагряване/накаляване, инструментът да има бутон за бързо опериране”. Обосноваването в касационната жалба на нуждите на възложителя за въвеждането на тези изисквания не може да отмени спазването на законовото задължение по чл. 48, ал. 2 ЗОП. Поради това касационната жалба и в тази й част е неоснователна.
По изложените съображения решението на КЗК като правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.
Направеното искане от страна на процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски, представляващи юрисконсутско възнаграждение, с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение, по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 857 от 19.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-469/509/2016 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на ректора на Медицинския университет –П. за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.