Образувано е по касационна жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ ЕАД - [населено място], представлявано от пълномощника Русин Й. Й., чрез процесуалния представител адв. С. Ш, против решение № 4581/18.04.2016 г., постановено по адм. дело № 14111/2015 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 568/18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, изложени в касационната жалба, в писмени бележки, както и в съдебно заседание чрез пълномощника юрисконсулт М. К, касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт.
Ответникът по касационната жалба – Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния представител юрисконсулт Н. Т, оспорва жалбата. В писмен отговор и в съдебно заседание се излагат подробни съображения за правилност на решението.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага съображения за правилност на обжалваното съдебно решение.
Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид доказателствата по делото и доводите в касационната жалба и при извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, намира следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно.
С обжалваното решение на тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отхвърлена жалбата на [фирма] против решение № 568/18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което е изискано от [фирма] да преустанови неизпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания и да приведе дейността си в съответствие с този текст, като предостави възможност във всички свои търговски обекти и на всички свои потребители да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му.
За да постанови това решение съдът е приел, че оспореният акт е законосъобразен, след като при извършените три проверки в търговски обекти на дружеството е установено нарушение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяването на обществени електронни съобщения /означавани по-долу като "Общите изисквания"/ преди сключването на индивидуалния договор предприятията да предоставят възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за това, че в случая се касае до инцидентен пропуск в резултат на служителска грешка, като е посочил, че договорът следва да се предостави на потребителя за запознаване със съдържанието му по инициатива на предприятието и без да е необходимо потребителят да отправи искане за това, а в случая са предоставени крайни устройства за полагане на подпис, без преди това да се предостави договорът за запознаване със съдържанието му. Според съда е очевидно, че организацията на дейността на предприятието досега не е обезпечила изпълнението на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания. Начинът на изпълнение на изискванията е предоставен на дружеството, тъй като КРС не е дала задължителни указания по чл. 78, ал. 1, т. 2 от ЗЕС (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ) /ЗЕС/. Във връзка с възражението за неспазване на 7-дневния срок, указан в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС е инструктивен и неспазването му не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява на законосъобразността на решението, тъй като на предприятието е осигурен подходящ срок да изрази становище, както и възможност да упражни правото си на защита. Във връзка с възражението, че в случая договор не е бил сключен, съдът е посочил, че сключването на договора не е елемент от фактическия състав на неизпълнението, а с предоставянето на договор за подпис се изчерпва възможността предприятието да прояви изискуемото от закона активно поведение. Наред с това съдът е обосновал извода, че изпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите условия не е еднократно, а е постоянен процес, поради което предприятието следва да предприеме действия, изразяващи се в постоянно изпълнение на закона. Така постановеното решение е правилно.
Предмет на оспорването пред първоинстанционния съд е решение № 568/18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, във връзка с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяването на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 78, ал. 5 ЗЕС и след анализ на становище с вх. № 04-04-198/29.09.2015 г. на [фирма], е изискано от [фирма] в 14-дневен срок от получаване на решението, да преустанови неизпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания и да приведе дейността си в съответствие чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, като предостави възможност във всички свои търговски обекти и на всички свои потребители да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му.
В мотивите към заповедта е изложено, че при проверки в три търговски обекти на [фирма] /с посочени адреси в [населено място], [населено място] и [населено място]/, извършени съответно на дати 19.08.2015 г., 14.08.2016 г. и 17.07.2015 г. /последният - по сигнал на потребител/, е установено, че от страна на [фирма] не се предоставя възможност на потребителите да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключване на договора, с което са нарушени изискванията по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания. Описано е, че при проверките в търговските обекти на предприятието проверяващите са се представили за клиенти /потребители/ и са изявили желания за сключване на договори за електронни съобщителни услуги; след изготвяне на съответния договор, представителят на [фирма] в проверявания търговски обект е поканил проверяващия инспектор да положи подпис върху електронно устройство, без преди това да предостави информация какъв документът ще бъде подписан или този документ да бъде предоставен за запознаване.
Релевантните по спора фактически обстоятелства са правилно установени от съда и отразени в мотивите на обжалваното първоинстанционно решение. Фактическите основания за издаване на оспореното пред съда решение на КРС са подробно описани в него и съответстват на фактическите констатации, които са направени в констативните протоколи за извършените проверки в трите търговски обекта, към които има изрично препращане в обжалваната заповед, както следва: констативен протокол № С-ИП-044/17.07.2015 и № С-ИП-045/17.07.2015 г. - за проверката на обекта в [населено място], № П-СП-003/14.08.2015 г, – за проверката в [населено място] и № П-СП-005/19.08.2015 г. – за проверката в [населено място]. От съдържанието на тези протоколи е видно, че установените при проверките факти са правилно отразени в мотивите на заповедта, а по делото пред първата инстанция не е опровергано съдържанието на тези протоколи, поради което първоинстанционният съд е направил обосновани фактически изводи.
От правна страна, в чл. 42 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 73, ал. 1 ЗЕС, обн. ДВ, бр. 24/2008 г. с последващи изменения и допълнения, в приложимата за случая редакция, съгласно ДВ, бр. 4/2014 г., която е била в сила към момента на издаване на оспореното решение, е предвидено следното: индивидуалният договор по глава четиринадесета от ЗЕС (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ), наричан по-нататък "индивидуалния договор", се сключва в писмена форма в два еднообразни екземпляра /ал. 1/; екземплярите по ал. 1 се подписват от представител на предприятието и от абоната; предприятията предоставят екземпляр от индивидуалния договор на абоната, изготвен на хартиен носител /ал. 2/; преди сключването на индивидуалния договор предприятията предоставят възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му /ал. 3/.
В чл. 78, ал. 1 ЗЕС са предвидени правомощията на КРС в случай, че се установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, на условията на издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс и/или на наложени специфични задължения, като в т. 1 /посочена като правно основание за издаване на оспореното решение/ е предвидено, че комисията уведомява предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение в 7-дневен срок след установяването, като определя подходящ срок за изразяване на становище; след изтичането на срока за становище комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове. Според чл. 35, ал. 1 ЗЕС, при осъществяване на своите правомощия комисията се произнася с мотивирани решения, а съгласно чл. 78, ал. 5 ЗЕС, обжалването на решението на комисията по ал. 1 не спира неговото изпълнение, освен ако съдът постанови друго.
В съответствие с установените фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е достигнал до законосъобразни правни изводи. Доводите и съображенията, които са изложени в касационната жалба са били поддържани и в първоинстанционното производство и са обсъдени от тричленния състав на ВАС, а изводите, до които е достигнал съдът са правилни и се споделят напълно от настоящия касационен състав на съда.
Доводът на касатора, че фактическият състав на нарушението не е довършен, тъй като в нито един от трите случая не е бил сключен индивидуален договор, е неоснователен. Тълкуването на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, което прави касаторът, е обусловено изцяло от интересите му в това производство, то не почива нито на съдържанието на нормата, нито на правна или житейска логика, поради което не може да бъде възприето. В разпоредбата на чл. 42, ал. 3 от Общите условия е предвидено изискване преди сключването на индивидуалния договор предприятието да предостави възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му.
След като изискването на разпоредбата е възможността за запознаване със съдържанието на индивидуалния договор да бъде предоставена преди договорът да бъде сключен, очевидно е, че нарушението може обективно да бъде осъществено само преди сключване на договора. Изискването в разпоредбата е приложимо за всички случаи, при които се предприемат действия по сключване на индивидуален договор /включващи запитване от страна на потребителя, предложение от предприятието, водене на преговори и изясняване на съдържанието на договора, изготвяне на писмения му текст/. По различни обективни или субективни причини може да не се стигне до подписване на индивидуален договор, като несъмнено една от тези причини може да е свързана с това, че от страна на предприятието не е предоставена възможност на потребителя да се запознае със съдържанието на договора. За да е налице неизпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания не е необходимо да е подписан индивидуален договор, а е достатъчно, след установени отношения по сключване на индивидуален договор между представител на предприятието в негов търговски обект и конкретен потребител, да е изготвен писмен текст на договор и той да е предоставен за подпис на потребителя, без преди това да му е предоставена възможност да се запознае със съдържанието на договора. В тази връзка следва да се има предвид, че и в трите случаи, за които е прието наличието на нарушение, не се е стигнало до подписване на индивидуални договори поради това, че проверяващите инспектори са се легитимирали като такива и не са подписали договорите.
Без значение за преценката дали в случая е допуснато нарушение по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания е обстоятелството, че при други проверки на [фирма], извършени от Комисията на регулиране на съобщенията, в други търговски обекти на дружеството, е установено, че задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания е изпълнявано. Задължението за предоставяне на възможност на потребителя да се запознае със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му, следва да бъде изпълнявано от предприятието във всеки отделен случай и всяко неизпълнение на това задължение представлява нарушение по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания.
На следващо място, неоснователно е твърдението в касационната жалба за нарушение на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС. След извършване на проверките, от страна на комисията е дадена възможност на проверяваното предприятие да изрази становище относно констатираното нарушение на Общите изисквания в 14-дневен срок – писмо изх. № 04-04-198/12.09.2015 г., получено в [фирма] на 15.09.2015 г., заведено с рег. № 37-00-1471 от същата дата. От страна на [фирма] е изразено писмено становище с изх. № 37-00-1471/29.09.2015 г., което е заведено в КРС с вх. № 04-04-198/29.09.2015 г. Това становище е взето предвид при постановяване на оспореното решение на КРС, като изрично е цитирано в него, а изложените доводи в становището са обсъдени в решението. След като от страна на [фирма] е изразено становище в изпълнение на дадената му възможност за това с писмото от 12.09.2015 г., то произнасянето на КРС с решение № 568/18.11.2015 г. преди да е изтекъл 14-дневният срок, определен с писмото за изразяване на становище от страна на [фирма], не представлява процесуално нарушение, което да обосновава незаконосъобразност на акта. Изчакването на изтичането на срока е било безпредметно, след като исканото становище е изразено и е представено в писмен вид.
Неоснователно е оплакването за неправилност на извода на съда, че начинът на изпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания е предоставен на дружеството. Този извод на съда е правилен, тъй задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания е безусловно и следва да бъде изпълнявано непрекъснато, при всеки отделен случай на сключване на индивидуален договор. Конкретните фактически и правни действия, които следва да предприеме предприятието, за да гарантира изпълнението на това задължение от служителите в търговските му обекти, е предоставено на неговата преценка. От значение е постигането на резултата на изпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите условия, а този резултат се изразява в предоставяне на възможност на потребителя във всеки отделен случай да се запознае със съдържанието на индивидуалния договор. След като отделни служители в търговски обекти на предприятието продължават да не изпълняват задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, налага се очевидния извод, че предприетите до този момент от предприятието мерки, за да се гарантира изпълнението на това задължение, не са достатъчни или не са подходящи. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че в случая е изискано изпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, съгласно правомощието на комисията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, а не са дадени задължителни предписания по чл. 78, ал. 1, т. 2 ЗЕС.
Изложените в касационната жалба оплаквания, че има неяснота относно това дали чл. 331а, ал. 1, т. 2 ЗЕС предвижда мярка за принудително изпълнение на задължения или административно наказание, не следва да бъдат обсъждани, тъй като е извън предмета на настоящото производство, който е свързан с осъществяване на касационен контрол на първоинстанционното съдебно решение.
По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение е обосновано и в съответствие с материалния закон, а при разглеждане на делото и постановяване на решението не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствени. При извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се установиха основания за нищожност или недопустимост на съдебното решение. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4581/18.04.2016 г., постановено по адм. дело № 14111/2015 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Решението не подлежи на обжалване.