Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Маунтин парадайс инвест" АДСИЦ, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. „Орел” №8, представлявано от М. П. М., срещу решение № 10211 от 08.07.2013 г., постановено по адм. дело № 1735/2013 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 1125-ДСИЦ от 05.12.2012г., постановено от Комисията за финансов надзор. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение, доколкото същото е прието в нарушение на чл. 22, ал. 2 от ЗКФН, защото е налице конфликт на интереси по отношение А. Д. – зам. председател на комисията, подписал решението за отнемане на лиценза на дружеството. Твърди се, че оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като административният орган и съдът не са взели предвид факта на действително извършвана дейност съобразно лиценза видно от представените нотариални актове за придобиване на собственост. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение, като вместо него се постанови друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт.

Ответникът – Комисията за финансов надзор (КФН), чрез процесуалния си представител юрк.. Г. в писмен отговор и бележки поддържа становище за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, след като обсъди доводите в касационната жалба и доказателствата по делото, приема следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С обжалваното решение на тричленния състав на Върховен административен съд е отхвърлена жалбата на "Маунтин парадайс инвест" АДСИЦ против решение № 1125-ДСИЦ от 05.12.2012г., постановено от Комисията за финансов надзор, с което е отнет издаденият на жалбоподателя лиценз за извършване на дейност като дружество със специална инвестиционна цел на основание чл. 16, ал. 1, т. 1 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел (ЗДСИЦ), тъй като в период една година от издаването му не е извършвало дейността, за която е издаден лиценз.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Констатирал е, че по делото няма спор по фактите, а спорът е по тълкуването и приложението на материалния закон. Установено е, че с решение № 1041 9 ДСИЦ/07.08.2008 г. КФН е издала лиценз на „М. П. И.” АДСИЦ да извършва следната дейност като дружество със специална инвестиционна цел: набиране на средства чрез издаване на ценни книги и инвестиране на набраните средства в недвижими имоти (секюритизация на недвижими имоти). От годишните финансови отчети на жалбоподателя за 2008 г., 2009 г., 2010 г., 2011 г. и от представения неодитиран междинен финансов отчет за трето тримесечие на 2012 г. е установено, че за целия период на съществуването си дружеството не е реализирало приходи. Активите на „М. П. И." АДСИЦ възлизат на 497 000 лв. към 30.09.2012 г., като основна част от тях са „Разходи за придобиване и ликвидация на ДМА" за 400 000 лв. и вземане за ДДС за 80 000 лв. В доклада за дейността на „М. П. И." АДСИЦ към годишния финансов отчет за 2008 г. е посочено, че нетекущият актив „Разходи за придобиване и ликвидация на ДМА" е формиран през 2008 г. в резултат на подписания на 20.05.2008 г. предварителен договор за закупуване на недвижими имоти и частично заплащане на цената по договора в размер на 480 хил. лв. с ДДС. Съдът е приел, че въпреки сключването на този предварителен договор към датата на отнемане на лиценза на 05.12.2012 г. той не е бил финализиран с нотариален акт. Срокът за сключване на окончателен договор под формата на нотариален акт за една част от имотите е изтекъл на 30.12.2008 г., а за друга - на 30.12.2009 г., като в тези периоди между страните не е подписан анекс за неговото удължаване. Изложил е съображения, че дружествата със специална инвестиционна цел са с изключителна и ограничена правосубектност, доколкото имат право да извършват само сделки, свързани със секюритизацията на недвижими имоти и пряко свързаните с тяхното осъществяване сделки (чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от ЗДСИЦ). В тази връзка е приел, че жалбоподателят би трябвало след получаване на лиценз на 07.08.2008 г. да започне на извършва дейност по придобиване на недвижими имоти или на вещни права върху тях, да извършва строежи и подобрения с цел предоставянето им за управление или да ги отдава под наем. В едногодишен период от получаване на лиценз, както и четири години след това „М. П. И." АДСИЦ не е извършило нито едно от тези действия. Тричленният състав е обсъдил представения предварителен договор за покупко-продажба на недвижими имоти от 20.05.2008 г., т. е. с дата, предхождаща с три месеца получаването на лиценз, поради което е приел, че същият не може да се определи за сключен с оглед извършване на дейността, за която дружеството е лицензирано и е обосновал извод, че този договор е неотносим към законосъобразността на оспорения акт. Липсата на окончателен договор за продажба на недвижимите имоти по предварителния договор в рамките на едногодишния срок (до 07.08.2009 г.) и към датата на отнемане на лиценза на дружеството, т. е. повече от 4 години след издаването му, е обусловил извода за неизвършване на разрешената дейност за посочения период. Съдът е обсъдил представения от дружеството след отнемане на лиценза анекс от 03.10.2012г. към предварителен договор за покупко-продажба от 20.05.2008 г., в който са променени датите за сключване на окончателните договори по отношение на имотите, описани в предварителния договор. Направил е заключение, че дори да се приеме сключването на анекса на 03.10.2012 г., то това обстоятелство е неотносимо към предмета на спора, след като не променя извода, че в едногодишен срок от издаване на лиценза до 07.08.2009 г. дружеството не е започнало да извършва дейността, за която е получило лиценз. Отделно от това анексът е представен в деня на отнемане на лиценза на дружеството, което обстоятелство създава съмнение за неговото антидатиране и изготвянето му с оглед административното производство пред КФН.

Съдът е обсъдил и представените пред КФН четири счетоводни документа за извършени преводи към дружествата – насрещна страна по предварителния договор, като е приел, че два от тях са с дати, предхождащи сключването му (13.03.2008 г. и 07.05.2008 г.), поради което паричните преводи не са извършени на основание този договор. Другите два документа също не доказват, че жалбоподателят е предприел действия по изпълнението на предварителния договор в едногодишния период след издаването на лиценза. След анализ на счетоводните отчети на дружеството съдът е констатирал, че то не е изпълнило и задължението си по т. 13 от договора да плаща данъците на имотите, считано от 20.05.2008 г., като разходи в тази насока не са правени през следващите години и до момента на отнемане на лиценза, от което е направил извод за липса на индикация, че дружеството е възнамерявало да придобие имотите. Приел е, че закъснялото почти с две години вписване на увеличението на капитала на ДСИЦ и на дружеството като публично, също е индикация за отсъствието на интерес за привличане на нови инвеститори с оглед набиране на средства за осъществяване на инвестиционните му намерения. Представеният с жалбата нотариален акт от 06.12.2012 г., т. е. след датата на постановяване на оспореното решение на КФН за отнемане на лиценза, съдът е приел за неотносим към законосъобразността на обжалвания акт, поради което не го е обсъждал и като краен резултат е отхвърлил оспорването. Обжалваното решение е правилно.

В мотивите на съдебния акт са изложени подробни съображения относно приетите за установени факти след анализ на представените доказателства в тяхната цялост, обсъдени са направените възражения пред първоинстанционния съд и са формирани изводи за законосъобразност на оспорения административен акт, които се споделят изцяло от касационната инстанция. По всички, наведени в хода на административното и съдебното производство доводи от жалбоподателя, съдът се е произнесъл, като е направил обосновани и в съответствие с материалния закон заключения.

Съгласно чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ КФН отнема издадения лиценз, ако дружеството със специална инвестиционна цел не започне да извършва разрешената дейност в срок 12 месеца от датата на издаването на лиценза, от което следва, че при наличието на предвидените в закона предпоставки административният орган действа при условията на обвързана компетентност и е длъжен да отнеме лиценза на дружеството. Основната цел на дружествата със специална инвестиционна цел и дейността им е свързана с инвестиции в покупка на недвижими имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения с цел предоставянето им за управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им или покупко-продажба на вземания. Следователно, дружеството със специална инвестиционна цел може да извършва търговски сделки само в рамките на посочените в чл. 4, ал. 1 от ЗДСИЦ и пряко свързаните с тяхното осъществяване.

В случая е установено, че независимо от формалното наличие на подписан предварителен договор, в периода от 7.08.2008 г. (датата на решението за издаване на лиценза) до 7.08.2009 г., жалбоподателят като дружество със специална инвестиционна цел не е извършвал дейността, която е предмет на лиценза. В тази връзка правилно и в съответствие с материалния закон КФН е отнела лиценза му на основание чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ.

Изводите на тричленния състав за издаване на оспореното пред него решение от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила е законосъобразен. Административният акт е постановен на заседание на комисията, което е проведено при наличие на изискуемия законов кворум съгласно изискванията на чл. 8, ал. 3 от ЗКФН, с мнозинство четири гласа предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 4 ЗКФН. Решението е взето по предложение на ресорния заместник - председател на КФН. Протоколът е подписан от всички членове, присъствали на заседанието, в съответствие с разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от Правилника за устройството и дейността на КФН и на нейната администрация. Заключението, че предвидената в ЗКФН и в посочения Правилник процедура е спазена, е обоснован.

В касационната жалба за пръв път се прави довод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение, доколкото същото е прието в нарушение на чл. 22, ал. 2 от ЗКФН. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗКФН членовете на комисията трябва незабавно да уведомят комисията, когато от тях се изисква да разгледат или да участват в разглеждането на въпрос, по отношение на който имат пряк или косвен интерес, пораждащ основателни съмнения в тяхната безпристрастност, и това ще доведе до конфликт с надлежното изпълнение на функциите им или упражняване на правомощията им. Според ал. 2 на същата разпоредба член на комисията, по отношение на който съществува конфликт на интереси по въпрос, разглеждан на заседание на комисията, не участва в обсъждането и гласуването при вземането на решение по този въпрос. Ж.елят поддържа, че е налице конфликт на интереси по отношение А. Д. – зам. председател на комисията, подписал решението за отнемане на лиценза на дружеството, тъй като е роднина на управителя и мажоритарен собственик на капитала на „РСМ БИ ЕКС” ООД (с предишно наименование „Евроодит Би ЕКС” ООД), одитирало „Маунтин парадайс инвест" АДСИЦ за неговата дейност през 2008 г. и с което е във висящ съдебен спор, като това лице е свързано с А. Д. по смисъла на пар. 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. В касационната жалба не се сочи вида и степента на родствената връзка между посочените лица.

Приложените от касатора пред петчленния състав доказателства в подкрепа на твърдението му в тази насока ( договор от 17.04.2008 г., съобщение от 5.09.2012 г. от СРС по гр. дело №38274/2012 г. и извлечение от търговския регистър относно „РМС Би Екс” ООД), което твърдение не е правено пред инстанцията по същество, не могат да бъдат обсъждани в настоящото производство. Непълнотата на доказателствата не е касационно основание по смисъла на чл. 209 от АПК.

Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, вкл. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 от АПК). Съдебната инстанция по същество проверява дали изложените в акта фактически основания, действително са се осъществили и ако са се осъществили, следват ли от тях по силата на правна норма разпоредените правни последици (чл. 142, ал. 1 от АПК). Това е инстанцията, която проверява законосъобразността на административния акт на всички основания съгласно чл. 146 от АПК. От своя страна касационният съд се произнася по нарушения на материалния или процесуален закон единствено на основата на съдържащите се в обжалваното решение фактически констатации - чл. 220 от АПК. В тази фаза на производството е недопустимо установяването на нова фактическа обстановка, като преценката за правилното приложение на закона при постановяване на съдебния акт се базира на установените от инстанцията по същество релевантни за спора юридически факти.

Ето защо представените от жалбоподателя документи, въвеждащи нови факти, свързани с наличие на евентуален конфликт на интереси по отношение зам. – председателя А. Д., участвал в състава на комисията, издала оспореното решение и то след постановяване на обжалвания съдебен акт, не могат да бъдат ценени в касационното производство. Касационните основания са конкретните порочни действия на първата инстанция при формиране на фактическите и правните изводи и именно те, а не релевантните за материалния спор факти, представляват предметът на доказване в касационното производство. Недопустими са всякакви, включително и писмените доказателства за факти, относими към процедурата по вземане на оспореното решение и спорното материално право. Предмет на касационното производство е обжалваното съдебно решение, а не оспорения пред тричленния състав административен акт. Недопустимо е едва в касационната фаза на съдебното производство да се въвеждат нови твърдения относно проведената пред административния орган процедура. Тази възможност е преклудирана, тъй като доводите не са наведени пред инстанцията по съществото на спора.

Направеният от тричленния състав извод за законосъобразност на оспореното пред него решение на КФН е обоснован и съответен на материалния закон. Твърдението, че съдът не е съобразил представените по делото нотариални актове за придобиване право на собственост от жалбоподателя, е неоснователно. Съдът е направил задълбочен анализ на всички представени писмени доказателства, въз основа на които е извел обоснован извод за наличие на законовите предпоставки по чл. 16, ал. 1, т. 1 от ЗДСИЦ за отнемане на лиценза на дружеството. Представеният нотариален акт е с дата на постановяване на оспореното решение, поради което правилно не е обсъждан от съда. Преценката за съответствие на административния акт с материалния закон е извършена към момента на издаването му съгласно изискването на чл. 142, ал. 1 от АПК. Отделно от това нотариалният акт не е подписан от нотариус Манев и не е вписан в службата по вписванията, от което следва, че придобиването на недвижимите имоти не е в задължителната за валидността на сделката форма и е допълнителен аргумент в подкрепа на извода,

че дружеството не е извършвало дейността, за която е лицензирано. Изводите на тричленния състав кореспондират на фактическата установеност и приложимото право и се споделят изцяло от касационната инстанция, поради което не следва да бъдат обсъждани повторно.

Доводът за необоснованост на обжалваното съдебно решение настоящият състав приема за неоснователен. В мотивите на съдебния акт задълбочено и последователно са подложени на преценка събраните от КФН, както и ангажираните пред съдебната инстанция доказателства и от тях са изведени правилни изводи относно релевантните факти в процеса.

По изложените съображения и при извършената по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в касационната жалба основания за неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. за настоящата инстанция.

С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10211 от 08.07.2013 г., постановено по адм. дело № 1735/2013 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение.

ОСЪЖДА „М. П. И.” АДСИЦ, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул.”Орел”№8, представлявано от М. П. М., да заплати на Комисията за финансов надзор сумата от 150 ( сто и петдесет ) лева, съставляваща юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно

.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. П.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. Е./п/ Р. П./п/ Н. Г./п/ А. А.

А.А.