Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, против Решение №4070/24.08.2011 г. по адм. дело №1398/2011 г. на Административен съд София-град, в частта му, с която е отменен РА №23-1001544/23.07.2010 г. на ТД на НАП-София, потвърден с Решение №1995/27.12.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП, в частта относно непризнатото по отношение на ревизираното дружество -"Клийвс" ЕООД право на приспадане на данъчен кредит за д. п. м. 10.2009 г., по фактура №8/01.10.2009 г., в размер на 43 731.02 лв. и за д. п.м. 01.2010 г., по фактура №9/01.01.2010 г., в размер на 44 289.77 лв., както и в частта относно непризнатите разходи за д. п. 01.01.-31.12.2008 г., в размер на 927 864.49 лв., на основание чл. 26, ал. 1 и 2 от ЗКПО, както и в частта от решението, с която Дирекцията е осъдена да заплати на "Клийвс" ЕООД, гр. С., разноски по делото, в размер на 14 815 лв.

Поддържа се от касатора, че решението в обжалваните му части е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което следва да бъде отменено.

Ответникът - "Клийвс" ЕООД, гр. С., чрез процесуалния си представител - адв.. С., оспорва касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, в частта й, касаеща отмяната на РА, в частта му относно непризнатите разходи за д. п.2008 г., в размер на 927 864.49 лв.В останалата част намира касационната жалба за неоснователна.

Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна.

С обжалваното решение Административен съд София-град е уважил частично жалбата на "Клийвс" ЕООД, като е отменил оспорения от него РА, в частта относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит за два данъчни периода: д. п. м. 10.2009 г. и д. п. м. 01.2010 г. по две данъчни фактури №8/01.10.2009 г. и №9/01.01.2010 г., и двете издадени от "К. И. ЛЛП" - Великобритания, на обща стойност 88 020.79 лв., както и в частта на непризнатите разходи за д. п. 2008 г., в размер на 927 864.49 лв., по чл. 26, ал. 1 и 2 от ЗКПО, като незаконосъобразен.

За да постанови този правен резултат, спрямо първата отменена част, съдът е приел, че изводите на органа по приходите за нереалност на доставките, обективирани в издадените данъчни фактури, са незаконосъобразни. Според съда от анализа на доказателствата към ревизионната преписка и административното производство следват други правни изводи, а именно за наличие на реални доставки. Съдът е изследвал предмета на доставките, а именно консултански услуги по недвижими имоти, с доставчик "К. И. ЛПП-Великобритания, и е установил, че за същите са налице доказателства за реално извършени услуги, по смисъла на чл. 9 от ЗДДС, а именно: налице са споразумение за консултански услуги, приемо-предавателен протокол, тримесечни бюлетини за цялата 2010 г., планове за действие и графици за срещи, проект за развитие на дейността, данни от доставчика за наличие на кадрова обезпеченост за изпълнение на услугите-наличие на съдружници със съответната квалификация, начисляване на ДДС от доставчика, отразяване на фактурите в дневника за продажби и в справката декларация, както и данни за ефективното му плащане в държавния бюджет. Според съда неналичието на документи на български език за извършени разходи, не означава че такива не са извършени. Въз основа на това е извел крайни изводи за наличие на предпоставките по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за упражняване на право на данъчен кредит от страна на получателя на тези доставки, т. е жалбоподателя, тъй като са налице доказателства за реално извършени доставки.

По отношение на втората от отменените на РА части, съдът е приел, че за 2008 г. органа по приходите не са доказали наличието на документална необоснованост на осчетоводените от дружеството разходи в размер на 927 864.49 лв., поради което и липсва основание за увеличение на финансовия резултат с тези непризнати разходи.

Решението е правилно, в частта касаеща изводите за незаконосъобразност на РА по отношение на непризнатото право на приспадане на данъчен кредит по доставките, извършени от "К. И. ЛПП"-Великобритания и неправилно, в останалата обжалвана част.

1. В частта относно наличие на основания за възникване на право на данъчен кредит по отношение на начисления и платен ДДС по фактури №8/01.10.2009 г. и №9/01.01.2010 г., в общ размер на 88 020.79 лв., съдът е установил правилно фактите и въз основа на тях е извел законосъобразни и обосновани правни изводи, че това право е налице, поради реалност на фактурираните доставки. За наличието на реални доставки съдът правилно е изследвал предмета на сключените договори за консултански услуги по недвижими имоти между ревизираното лице и доставчика, представените от него и от доставчика писмени доказателства, установените от органа по приходите данни за законосъобразност на счетоводните отразявания на тези фактури в дневника за продажби и в справката-декларация за съответните данъчни периоди и за начисляване и внасяне на дължимия ДДС в бюджета. Настоящата инстанция споделя доводите на решаващия съд, че тези писмени доказателства, ведно с останалите данни, по които не е имало спор между страните, обосновават различни от органа по приходите изводи за наличие на реално престирани консултански услуги, по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Такива доказателства несъмнено се явяват приемо-предавателния протокол, плановете за действие и графиците за срещи в които са налице отбелязвания за реално извършени действия по даване на консултации относно продажби, закупуване и отдаване под наем на недвижими имоти в България, изразяващи се в двустранни срещи, разговори с банки, състояние на имоти под наем, конкретни мерки за тях, изработени проекти за придобиване на такива имоти и пр.В поисканите от органа по приходите разходооправдателни документи, свързани с тези доставки, прекия доставчик, чрез представител, е дал обяснения, че разходите се описват като приложение към издадените фактури, каквито се явяват писма от доставчика до ответника, в които се прави рекапитулация на извършените разходи-хонорари за консултации за ІV-то тримесечие на 2009 г. и първо на 2010 г. /касаещи процесния данъчен период/, както и разбивка на разходите, свързани с посещения в България на консултанти. Непредставянето на счетоводни документи за извършването им, не означава, че същите не са реално направени, след като самия получател признава за тези разходи и е извършил плащането им. Налице са и данни за наличие на кадрова обезпеченост за извършване на услугите от английския доставчик, свързани с квалификацията на съдружниците му.

Не без значение за признаване наличието на реални доставки са и данните, уставени пред първоинстанционния съд, но необсъдени от него, за наличие на отменени и изменени РА спрямо същия ответник, по ЗДДС, с обхват на ревизиите - последващи на процесния данъчни периоди, а именно РА от 05.11.2010 г. /с д. п. м. 01.02.2010 г. - 30.04.2010 г./; от 16.02.2011 г. / с. д. п. 01.05. - 31.07.2010 г./; и от 02.12.2011 г. /с д. п. 01.02 - 30.06.2011 г./. От тези РА-ве и Решения на Д"ОУИ"-София към тях, представени от ответника пред касационната инстанция, се установява, че по идентични доставки на консултански услуги за недвижими имоти от същия пряк доставчик, по издадени от него фактури, на основание същия консултански договор от 12.03.2008 г., по-горестоящия административен орган е признавал наличието на реални доставки.

При тези данни оплакванията в касационната жалба, свързани с липсата на доказателства за реалност на доставките, а поради това и за неправилност на обжалваното решение в тази част, се явяват неоснователни. Като правилно и законосъобразно в тази част обжалваното решение следва да се остави в сила.

2. В останалата част, с която е отменен РА, относно непризнатите разходи за 2008 г., на основание чл. 26, т. 1 и т. 2 от ЗКПО, обжалваното решение е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяната му в тази част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

По делото са налице установявания, че непризнатите разходи за 2008 г. в размер на 927 864.49 лв. от органа по приходите, са от една страна, на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО, а от друга - на основание чл. 26, т. 1 и т. 2 от ЗКПО. Независимо от тези установявания съдът е изложил мотиви за законосъобразност на РА в тази му част, само на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО, приемайки че липсват доказателства за документална необоснованост на осчетоводените разходи за 2008 г..Изводът е въз основа на непредставени в превод на български език фактури, поради бездействието на органа по приходите. Липсват мотиви за законосъобразност на РА по другото наведено от органа по приходите основание, по съображения, че не се дължат, поради това, че задължението за 2008 г. е определено по реда на чл. 26, т. 1 и т. 2 ЗКПО /неправилно записани като ал. 1 и ал. 2/, т. е налице са вътрешно противоречиви мотиви - от една страна е прието, че акта е издаден и на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО, а от друга, че не е издаден. Това противоречие, както и липсата на мотиви по същество за наличие на основанието по чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО за преобразуване на финансовия резултат на ответното држество за 2008 г., в посока увеличение, представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Нарушението е такова и по отношение на изводите за недоказаност наличието на документална необоснованост на осчетоводените разходи по чл. 26, т. 2 от ЗКПО. Принципа на служебното начало в административния процес е задължавало съда да укаже и изиска от ответника представянето на всички първични счетоводни документи за осчетоводени разходи с превод на български език за преценка обосноваността им, каквито по делото са представени, но без превод на български език. При съществуването им съдът е следвало да ги провери и да обоснове изводите си по същество и въз основа на тях, при преценката за наличие на документална обоснованост или не на осчетоводените разходи за услуги за 2008 г.

3. По отношение на присъдените с обжалваното решение разноски за сметка на касатора.

Касационната жалба е основателна. Съгласно чл. 161, ал. 1 от ДОПК на жалбоподателя се присъждат разноските по делото и възнаграждението за един адвокат за всяка инстанция, съразмерно на уважената част на жалбата. В случая съдът не е посочил и не става ясно върху какъв материален интерес, съобразно уважената част от жалбата, е присъдил разноските.По делото е установено, че общо разноските са на стойност 21 452.44 лева, а жалбата е уважена, в частта на отказаното право на данъчен кредит, в общ размер на 88 931.35 лв. /ведно с лихвите/ и в частта на непризнатите с РА разходи за 2008 г. За последните, въпреки извършеното преобразуване на декларирания финансов резултат по ЗКПО, жалбоподателя остава на загуба с - 275 663.26 лв., няма формирана печалба и начислен корпоративен данък за внасяне. Съдът е следвало да посочи материалния интерес по жалбата като цяло, на който съответстват направените разноски, спрямо материалния интерес на уважената част от жалбата и съобразно това съотношение да посочи размера на дължимите разноски. Тъй като това не е направено и за съда не става ясно по какъв начин е определена сумата от 14 815 лева разноски за ответника, обжалваното решение и в тази част подлежи на отмяна и връщане на делото за ново разглеждане, при което бъде съобразена и разпоредбата на чл. 161, ал. 2 от ДОПК.

При този изход по касационната жалба, в частта й по ЗДДС, на ответника се дължат разноски пред касационната инстанция, в размер на минималното такова по Наредба №1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно 2 229 лева, независимо от представените доказателства в по-голям размер. Сумата съответства на отхвърлената част от касационната жалба по ЗДДС и материалния интерес за ответника, в размер на 88 931.35 лв. /ведно с лихвите по РА /, редуцирана от касационния съд по чл. 161, ал. 2 от ДОПК. Разноските за касационната инстанция, в отменителната част, ще бъдат присъдени на ответника от първоинстанционния съд, съобразно чл. 226, ал. 3 от АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №4070/24.08.2011 г. постановено по адм. дело №1398/2011 г. на Административен съд София-град, първо отделение, 16-ти съттав, В ЧАСТТА, с която с която е отменен РА №23-1001544/23.07.2010 г. на ТД на НАП-София, потвърден с Решение №1995/27.12.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП, в частта относно непризнатото по отношение на "Клийвс" ЕООД право на приспадане на данъчен кредит за д. п. м. 10.2009 г., по фактура №8/01.10.2009 г., в размер на 43 731.02 лв. и за д. п.м. 01.2010 г., по фактура №9/01.01.2010 г., в размер на 44 289.77 лв.

ОТМЕНЯ Решение №4070/24.08.2011 г. постановено по адм. дело №1398/2011 г. на Административен съд София-град, първо отделение, 16-ти съттав, В ЧАСТТА, с която с която е отменен РА №23-1001544/23.07.2010 г. на ТД на НАП-София, потвърден с Решение №1995/27.12.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП, в частта на преобразуване на финансовия резултат на "Клийвс" ЕООД за 2008 г., от непризнати разходи в размер на 927 864.49 лева, на основание чл. 26, т. 1 и т. 2 от ЗКПО, както и в частта от решението, с което Дирекция "ОУИ"-София е осъдена да заплати на "Клийвс" ЕООД разноски по делото в размер на 14 815.00 лева, като в тези части ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения.

ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, да заплати на "Клийвс" ЕООД, гр. С., разноски пред касационната инстанция, в размер на 2 229 лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Т. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. К./п/ Б. Ц.

Е.К.