Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Н. Г., в качеството й на процесуален представител на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. С., с приложено пълномощно № 239 от 16.03.2009 г., срещу решение от 30.06.2010 г. по адм. дело № 1036 по описа за 2007 г. на Софийския градски съд, с което по жалба на Ч. П., изп. директор на "Мини открит въгледобив" ЕАД, е отменен ДРА № 702 от 27.07.2005 г. на данъчен орган при ТДД "Перник", мълчаливо потвърден от РДД в частта относно определени данъчни задължения в резултат на доначислен данък, на основание чл. 55, ал. 2, във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. в размер на 334 764.51 лв. и в частта на определените задължения в резултат на доначислен, на основание чл. 81, ал. 1 от ЗДДС отм. в размер на 6 705.42 лв.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Ответната страна по касационната жалба - "Мини открит въгледобив" ЕАД, чрез процесуалния представител юрисконсулт М. А., оспорва същата като неоснователна. Претендира присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.

Софийският градски съд е бил сезиран с жалба от акционерното дружество срещу ДРА № 702 от 27.07.2005 г. на данъчен орган при ТДД "Перник", мълчаливо потвърден от РДД, като проведеното съдебно производство е повторно след отменително решение № 5162 от 23.05.2007 г. по адм. дело № 11450 по описа за 2006 г. на ВАС, първо А отделение. По делото е установено, че ДРА е издаден в изпълнение на решение № 902 от 13.04.2005 г. на РДД-гр. С., като същият е по повод проведена ревизия по прилагането на ЗДДС отм. за ревизирани периоди от 19.09.2002 г. до 30.04.2004 г. На ревизирания субект са определени допълнителни задължения за ДДС, начислен на основание

чл. 55, ал. 2, във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. в размер на 643 036.25 лв., начислен на основание чл. 81, ал. 1 от ЗДДС отм. в размер на 6 705.42 лв.

и отказано право на данъчен кредит в общ размер на 47 264.03 лв. на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. и е начислена лихва за забава.

Решаващият съдебен състав е приел, че жалбата, с която е сезиран е частично основателна, като обжалваният ДРА е незаконосъобразен в частта, с която е определено задължение за ДДС за сумата над 308 271.74 лв. до 643 036.26 лв., на основание чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. и изцяло в частта, с която е определено задължение за ДДС, на основание чл. 81, ал. 1 от ЗДДС отм. за сумата 6 705.42 лв. Направен е извод за законосъобразност на ДРА в частта, с която е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 47 264.03 лв.,

на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. и е начислена лихва за забава. По повод първия спорен момент относно

ДДС начислен, на основание чл. 55, ал. 2, във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. , в размер на 643 036.25 лв. за данъчни периоди м. 12.2002 г., м. 02.2003 г., м. 07.2003 г. и м. 10.-м. 12.2003 г. Ревизиращият орган е констатирал, че за посочените периоди ревизираният данъчен субект е продавал произведена от него продукция на "Топлофикация-Перник" ЕАД на цени под нейната себестойност, като е начислил данък върху продажната цена. По делото не е имало спор относно факта на продажба на процесната стока под нейната себестойност. Защитната теза на същия е, че са налице обстоятелствата по ал. 6, т. 2, (продажбата е на стоки, чиято цена е фиксирана с нормативен акт) и по т. 3, (продажбата е на стоки, финансирани, субсидирани, от държавния или общински бюджет), поради което не се прилага ал. 5 от чл. 29 от ЗДДС отм. . Установено е, че по силата на договори, сключени между ревизирания и задължен субект "Мини открит въгледобив" ЕАД и "Топлофикация-Перник" АД, за период от 1.10.2002 г. до 31.12.2003 г., са осъществявани месечни доставки на въглища в тон условно гориво. Цената, която е заплащана е на натурален тон енергийно гориво. По делото е изслушана съдебно-техническа еспретиза и съдебно-счетоводна експертиза, като според последната продаденото количество е 595 036.090 тона. Налице са партиди с нулева стойност и брак в размер на 12 106.790 тона. В ДРА са остойностени количествата въглища по издадените фактури в натурален тон, без да е извършено сторниране (приспадане) на такива от частичен брак (въглища с намалена стойност). Експертът дава заключение, че счетоводството на ревизираното лице е осъществявано в съответствие с нормите на Закона за счетоводството. По отношение на получавана субсидия, то има такава от края на 2003 г., в размер на 100 000.00 лв., от държавния бюджет и е за погасяване на задължения за ДДС. През 2004 г. е получавана такава в общ размер от 503 000.00 лв. за преструктуриране и финансово оздравяване на дружествата и за закриване на неефективни въгледобивни мощности за периода 2004 г.-2006 г. Според заключението на съдебно-техническата експертиза общата предполагаема цена, определена съгласно ценовото предложение е 198 100 тона условно гориво, кафяви обогатени каменни въглища, на стойност 14 857 500.00 лв. без ДДС, при договорена базова цена от 75 лв. за тон условно гориво, респективо обща предполагамена цена, определена съгласно ценовото предложение възлиза на 174 500 тона услувно гориво, на стойност 14 076 915 лв. без ДДС при уговорена базова цена от 80.67 лв. за тон условно гориво. За да преизчисли единица натурално гориво в тон условно гориво експертът е взел предвид данните по делото и направените констатации по съдебно-счетоводната експертиза. Така общото количество натурално гориво е 582 929.300 т, а за да се премине към условното гориво се дели на коефициент 3.33, определен от калоричността на вида гориво и долната топлина на изгаряне. То възлиза на 175 053.844 тон условно гориво. Съгласно качествените показатели на тон договорено гориво се получава приблизителна цена от 20.54 лв. за тон, според експерта. Дава се количеството на частичния брак, като той е 63 862.388 тона. Допълнителната съдебно-счетоводна експертиза констатира, че частичният брак не е сторниран при извършване на ревизията от общото количество продадени въглища. След приспадане на брака, количествата доставени въглища възлизат на 456 254.896 тона. Дължимият ДДС е в размер на 308 271.74 лв., като при формиране на данъчната основа се приспада частичния брак, и се умножават реалните количества въглища с изчислената разлика между себестойността и продажната цена. По повод така определеното задължение, респ. данъчна основа няма конкретно възражение относно начина на формирането му. Решаващият съд е приел, че не е налице обстоятелство по смисъла на чл. 29, ал. 6, т. 2 от ЗДДС отм. , което да рефлектира върху приложението на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. . От съдържанието на писмо с изх. № 001-0101-1559 от 15.06.2005 г. на МЕЕР се констатира, че цените на всички видове въглища, добивани на територията на страната са либерализирани с актове на МС през 1998 г и 1999 г. След последната година продажбата на въглище се извършва въз основа на преходори между производители и клиенти. Цените не са фиксирани и няма действащ нормативен акт, който да определя цената на въглищата. Освен това от доказателствата по делото се установява, че бизнес-програмата на ревизираното лице е свързана с оздравителния план на "Топлофикация-Перник" ЕАД, като кореспонденцията между тях и между тях, и МЕЕР, след което е осъществено одобряване на посочената програма за 2003 г., съобразена с оздравителния план, не представлява нормативен акт по смисъла на обсъжданата норма. Решаващият съд е приел също, че с оглед съдържанието на цитираното писмо изх. № 001-0101-1559 от 15.06.2009 г. на МЕЕР, според което за 2002 г. и за 2003 г. не са отпускани субсидии на ревизираното дружество, не е налице обстоятелство и по смисъла на чл. 29, ал. 6, т. 3 от ЗДДС отм. , което да рефлектира върху приложимостта на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС отм. . За 2004 г. е отпусната субсидия, но за тази година няма осъществено доначисляване на ДДС, а цитираната от експерта субсидия от края на 2003 г. има целево предназначение. Изложените съображения от страна на съда съответстват на установеното по делото, поради което не може да се приеме общо формулираното касационно възражение за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон в тази част на спора. Правилно съдът е обсъдил приложените от административния орган правни норми, обуславящи възникването на процесното данъчно задължение, както и заключенията по съдебно-техническата и съдебно-счетоводната експертизи, които от своя страна формират размера на същото това задължение, така определено от него. От страна на ревизираното и задължено дружество няма касационна жалба, а процесната жалба не съдържа конкретни доводи. Обжалваното решение като правилно в тази част на спора следва да се остави в сила.

По повод първия спорен момент относно ДДС начислен, на основание чл. 81, ал. 1 от ЗДДС отм. , в размер на 643 036.25 лв. за закупено гориво, изразходвано за леки автомобили.

В хода на ревизията е установено, че през ревизирания период ревизираният субект е извършвал покупки на гориво с данъчни фактури, по които е ползвал право на пълен данъчен кредит, като част от горивото е изразходвано за леки автомобили. Според данъчният орган е налице начисляване на данък, приспаднат като данъчен кредит в нарушение на чл. 65, ал. 1, т. 3 от ЗДДС отм. . Съдът е приел, с оглед представените по делото доказателства, че е основателно възражението на дружеството за наличието на условията по чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. , понеже автомобилите са с вместимост 6+1 места, както и че са използвани за осъществяване на частна охранителна дейност. Според съда неправилно е осъщественото начисляване, понеже от представените разрешения за извършване на частна охранителна дейност, всички издадени от РДВР-Перник със срок до м. 08. и м. 09.2006 г., се установява това обстоятелство и то е във връзка с охрана на собствени обекти и имущество. Освен това процесните автомобили са високопроходими, тип "Джип", марка УАЗ, с вместимост 6+1, като експертът по съдебно-счетоводната експертиза констатира, че те са 8 броя, като е ползвано гориво от тях, което е фактурирано, в размер е на 745 л и е начислен ДДС. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено, понеже се установява изключението по чл. 65, ал. 1, т. 2, in fine от ЗДДС отм. , а именно процесното гориво е за леки абтомобили, които се използват във връзка с основната дейност на ревизираното дружество. Касационното възражение в тази част на спора не съдържа аргументи и е общо. Обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход от спора на ответната страна по касационната жалба не следва да се присъдят съдебни разноски за настоящата инстанция, доколкото чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК урежда присъждането на съдебни разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, само за процесуалните представители на приходната администрация.

Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение от 30.06.2010 г. по адм. дело № 1036 по описа за 2007 г. на Софийския градски съд в обжалваната част.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ф. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ З. Ш./п/ М. З.

З.Ш.