Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационните жалби на директора на дирекция "ОУИ", гр. В., при ЦУ на НАП, и на "Сервизстрой" ЕООД, гр. Р., срещу решение № 1400/ 30.07.2009 г. по адм. дело №54/2009 г. на Административен съд - гр. В.. Касаторът - директор на дирекция "ОУИ"

, гр. В., при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта му, с която е обявена нищожността на ревизионен акт /РА/ № 180800472/06.11.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Русе, потвърден с решение №694/23.12.2008 г. на заместник - директора на дирекция "ОУИ", гр. В., поправен с РА № 805611/05.12.2008 г.,

издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Русе, потвърден с решение №

694 - А/13.01.2009 г. на заместник - директора на дирекция "ОУИ", гр. В., в частта, установяваща задължения по ЗДДС отм. - ДДС за внасяне в размер на 15 201, 58 лв. и лихви 7879, 01 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба, че решението в обжалваната част е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, иска отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу спорната част от РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Директорът на дирекция "ОУИ", гр. В., не взима становище по касационната жалба на другата страна. Касаторът -

"Сервизстрой" ЕООД, гр. Р., обжалва решението в частта, с която е отхвърлена останалата част от жалбата срещу РА и присъденото юрисконсултско вазнаграождение на дирекция "ОУИ", като неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно и постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, отмяна на спорната част от РА или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, както и присъждане на направените по делото разноски. Процесуалният представител на дружеството взима становище за неоснователност на касационната жалба на другата страна.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, първо "А" отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежна страни, в срок и са процесуално допустими. Разгледана по същество,

касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ", гр. В., при ЦУ на НАП е неоснователна.

За да постанови обжалваната от този касатор, част от съдебното решение, АС е приел за установено, че за данъчен период м. 12.2004 г. е издаден ДАПВ № 257/26.01.2005 г., с която е възстановен ДДС, поради което е налице влязъл в сила стабилен данъчен акт за данъчен период м. 12.2004 г. по ЗДДС и възлагането на ревизя за този данъчен период по ЗДДС отм. и издаване на ДРА е възможно само при условията на чл. 133 -134 ДОПК, тоест само териториалният данъчен директор може да възложи ремизията и да определи компетентния да издаде РА данъчен орган. В случая заповедите за възлагане на ревизия и определяне на компетентен да издаде РА орган са издадени от началник сектор "Ревизии и проверки 2" в отдел "Контрол" в ТД на НАП - Русе, което е довело до нищожност на спорната част от РА.

Според трайната съдебна практика ДАПВ е данъчен акт по смисъла на чл. 26 от ДПК отм. и при влязъл в сила такъв, изменението на установените с такъв акт данъчни задължения при действието на ДПК отм. следваше да се извърши с ДРА, издаден при условията на чл. 115 и по реда на чл. 116 от ДПК отм. . Тъй като в случая правото на данъчен кредит е установено с ДАПВ, издаден при действието на ДПК отм. при извършване на ревизия при действието на ДОПК следва да се съобразява влезлите в сила актове за прихващане или възстановяване, които се отнасят се за същия данъчен период и от който са възникнали права за адресата му, за да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила административни актове, от които са възникнали и упражнени права. При наличие на такива актове, установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване, вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 от ДОПК.

Изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК в сила от 19.12.07 г. ограничава правните последици на издадените след тази дата АПВ, но не променя правния характер на издадените преди това и влезли в сила ДАПВ. Този анализ следва да се извършва при преценката по какъв ред и от кой орган следва да се възлага извършване на ревизия на данъчни периоди и задължения, за които има издадени АПВ, а не да се установява компетентния орган в зависимост от това преди или след 19.12.07 г. е издаден РА.

Определянето на издателя на РА от орган, различен от посочения в чл. 134, ал. 1 ДОПК вр. чл. 119, ал. 2 ДОПК е довело и до материална некомпетнтност на издателя на РА в спорната част и съответно до нейната нищожност.

Предвид изложеното решението е правилно в обжалваната част и следва да бъде оставено в сила. Разгледана по същество, касационната жалба на "Сервизстрой" ЕООД, гр. Р., е неоснователна.

За да постанови обжалваната от този касатор част от решението, АС е приел, че с РА в съответствие с нормата на чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО отм. е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2004 година със сумата 287 409, 92 лв., което е довело до допълнителн размер корпоративен данък и лихви върху него за забава за 2004 година. Видно от годишния финансов отчет на дружеството, вписванията в главната книга и оборотната ведомост има несъответствие между активите и пасивите, наличността на материални запаси и парични средства по баланса и оборотните ведомости. Фактическото салдо на сметка 501 "каса" към 31.12.2004 година е кредитно в размер на 287 409, 92 лв. Това означава извършване на плащания над осчетоводените постъпления в касата, от което следва, че в касата са постъпили средства, които не са осчетоводени. В случаите на неосчетоводени приходи е приложима нормата на чл. 23, ал. 2, т. 11ЗКПО отм. , според която се преобразума финансовия резултат преди данъчното облагане с разликата между приходите и разходите, отнасящи се за текущия период и неотчетени в него. Доколкото ревизираното дружество е депозирало обяснения, че няма неотчетени разходи, съотвтстващи на неотчтените приходи, то и сумата, с която е увеличен финансовия резултат е равна на неотчетените приходи. Договорите за заем между физическото лице С. К. / съпруг на едноличния собственик на капитала на дружеството/ и други физически лица - кредитори нямат отношение към приходите и разходите на на дружеството и не следва да бъдат обсъждани, а що се отнася до твърдението за допусната фундаментална счетоводна грешка, същата не е поправена по надлежния ред с корегираща декларация по чл. 61 ДПК отм. за 2004 г.

Твърденията на касатора, че се касае за допуснатата фундаментална грешка и тя е отстранена през 2008 година, не са доказани по делото - не са представени съответните счетоводни документи, нито е ангажирана съдебно -икономическа експертиза. Предвид изложеното решението на съда е обосновано и в съответствие е с наличните доказателства по делото, от които са направени и изводи, съответстващи на приложимата за 2004 година материално право - а именнно ЗКПО отм. в редакцията към 2004 г. Съдът правилно е разпределил тежесттта на доказване и касаторът е понесъл последиците от недоказване на твърдените от него благоприятни за него факти. Докладната записка на ангажирания през 2008 година счетоводител не е годно доказателствено средство по ДОПК. Неоснователни са доводите за липса на мотиви в съдебното решение, видно и от горецитираните части от мотивите. Правилна е преценката за наличие на хипотезата на

чл. 23, ал. 2, т. 11ЗКПО отм. в редакцията към 2004 г.

Решението е правилно и в тази си част и следва да бъде оставено в сила и в нея.

Директорът на дирекция "ОУИ" не е бил представляван от юрисконсулт пред ВАС, поради което не може да му се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, а предвид изхода на делото - и за предходната / липсва пререшаване на спора в негова полза по неговата жалба/. Разноски не могат да бъдат присъдени и на дружеството - платената държавна такса за касационната инстанция не се дължи, предвид изхода на делото по касационната жалба на дружеството. В адвокатското пълномощно за производството пред ВАС не е вписан уговорен и заплатен адвокатски хонорар. С оглед изложеното и на основание

чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

решение

№ 1400/ 30.07.2009 г. по адм. дело №54/2009 г. на Административен съд - гр. В..

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. Д./п/ Р. М.

А.Д.