Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община М. срещу Решение № 652 от 31.12.2019 г. по адм. д. № 575/2019 г. на Административен съд - Монтана, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение от 30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда (ОПОС) 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда” при Министерството на околната среда и водите (МОСВ), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 11, буква „б”, т. 4.2 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер от 25 % от стойността на допустимите разходи за финансиране по ОПОС по договор № BG16M10P002-2. 005-0006-U-04/01.07.2019 г. с предмет „Инвеститорски контрол и строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци”, с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост - Монтана - 2018”.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска неговата отмяна и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда” при МОСВ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община М. срещу Решение от 30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда”, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община М. е определена финансова корекция в размер от 25 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № BG16M10P002-2. 005-0006-U-04/01.07.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол и строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци”, с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост - Монтана – 2018“, на стойност 197 000 лв. без ДДС.

В административния акт има констатации за четири нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, допуснато чрез заложено изискване за специфичен опит на част от експертите, а именно: осъществяване на строителен надзор на строежи от екологичната инфраструктура минимум втора категория по ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Ръководителят на УО е приел, че това изискване е неясно и води до потенциално неравно третиране на участниците. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %.

2. Нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

3. Нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. ал. 10 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП – по постъпило запитване е направено разяснение, с което е направено съществено изменение на условията на обществената поръчка, съответно променен е кръгът на заинтересованите лица. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 %.

4. Нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП, вр. чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участниците „Ведипема“ ЕООД и „Трансконсулт-БГ“ ООД. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 25 %.

Съдът е възприел изцяло фактическите установявания и правните изводи на административния орган и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нередности при провеждане на обществената поръчка, описани в т. 1, 2 и 3 от административния акт:

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В раздел III. 1. 3, т. 2 „Технически и професионални възможности“ на обявлението възложителят е поставил условие към участниците да разполагат с технически лица със специфичен опит в изпълнение на услуги, свързани със строителен надзор на строежи от екологичната инфраструктура минимум втора категория по ЗУТ, без да е дал дефиниция за „екологична инфраструктура“. Съдът правилно е посочил, че дефиниция липсва и в законодателството, поради което съдържанието на понятието е неясно. В чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, който посочва видовете строежи от втора категория, не са включени „обекти от екологичната инфраструктура“. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Това правило е доразвито в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно която критериите за подбор на изпълнителите следва да служат за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая заложеното неясно условие, касаещо критериите за подбор на участниците, води до неравно третиране на участниците. Органът обаче е констатирал, че все пак е осигурено минимално ниво на конкуренция – подадени са повече от две оферти, като две от тях са допуснати, поради което правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за което по пропорционалния метод е определен процентен показател в размер 5 % от стойността на засегнатите разходи.

2. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно методиката за оценка, комплексната оценка на офертите се извършва чрез показателите: К1 - Техническо предложение - Организация за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка и К2 - Предлагана цена. По К1 е предвидена петстепенна скала за оценка – 5 т., 15 т., 30 т. 45 т. и 60 т. За най-ниската степен, която се оценява с 5 т., възложителят е предвидил, че участникът следва да е изпълнил 4 минимални изисквания. За останалите степени възложителят е предвидил, че наред с минималните изисквания, трябва да са налице определени надграждащи обстоятелства. Прави впечатление, че надграждащото обстоятелство № 4 е включено при оценката с 15 т., 30 т. 45 т. и 60 т. с идентично съдържание, което гласи следното: „Посочени са и други дейности, извън посочените в Техническата спецификация, които са описани като съдържание и е дадено обяснение за приложимостта и полезността им при изпълнението на предмета на поръчката“. Съдът правилно е посочил, че съдържанието на надграждащото обстоятелство № 4 е неясно. Участниците не разполагат с информация коя от посочените други дейности извън тези в техническата спецификация, тоест извън предвидените дейности по закон, относими към строителния надзор, ще се приеме за приложима и полезна при изпълнението на поръчката, което води до неяснота и субективизъм в утвърдената методика.

Освен това, две от надграждащите обстоятелства съвпадат като съдържание с минималните изисквания, което също създава неяснота и субективизъм при приложението на методиката за оценка. Възложителят е предвидил, че техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя, когато за всяка от дейностите е показано разпределението между членовете на екипа (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (т. 1 от надграждащите обстоятелства) и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа (т. 3 от надграждащите обстоятелства). Цитираните надграждащи обстоятелства съвпадат като съдържание с част от заложените минимални изисквания на възложителя, а именно участникът да предложи организация на работата на екипа от ключови експерти, да посочи как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга. Утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Установеното нарушение има финансово отражение, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в обществената поръчка. Органът обаче е констатирал, че все пак е осигурено минимално ниво на конкуренция – подадени са повече от две оферти, като две от тях са допуснати, поради което правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за което по пропорционалния метод е определен процентен показател в размер 5 % от стойността на засегнатите разходи.

3. Относно нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. ал. 10 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Правилно е прието от съда, че с даденото от възложителя разяснение по постъпило запитване са променени съществено условията по процедурата и е променен кръгът на заинтересованите лица. Във връзка със запитването възложителят е пояснил, че потенциален участник покрива изискването за внедрена система за управление на качеството и система за опазване на околната среда, ако сертификатът е с обхват „строителен надзор“, а не с обхват „строителен надзор на обекти от техническата инфраструктура“, каквото е било първоначалното изискване. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Правилно е определен по пропорционалния метод процентен показател в размер 10 % от стойността на засегнатите разходи, тъй като обществената поръчка е по чл. 20, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че горните три нарушения са квалифицирани като нередности по материален закон, който не е бил приложим. Административният орган правилно е приложил Наредба за посочване на нередности в редакцията й от ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., която е била действаща към датата на издаване на акта за финансова корекция. Основанието за финансовата корекция – в случая допуснатите нередности, се преценява по материалния закон в редакцията му към датата на издаване на акта за финансова корекция. На общината е предоставена възможност за възражения по основанието и размера на корекцията съгласно същата редакция на наредбата, поради което не са били допуснати нарушения и на процесуалния закон – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Неправилен е обаче изводът на съда, че от представените по делото доказателства се установява извършването на нарушението по т. 4 от акта за финансова корекция – незаконосъобразно отстраняване на участниците „Ведипема“ ЕООД и „Трансконсулт-БГ“ ООД.

В т. 4 административният орган е посочил, че са нарушени следните разпоредби на националното законодателство: чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП, вр. чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Приложен е процентен показател от 25 %.

Спорните позиции, във връзка с които възложителят е приел, че участниците не отговарят на критериите за подбор, са:

„координатор по безопасност и здраве – образователна и професионална квалификация – висше образование, обр.-квалиф. степен – бакалавър или еквивалент, проф. квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, или призната професионална квалификация по реда на ЗППК, притежаващ валидно удостоверение за извършване на дейността“;

„специалист контрол на качеството - образователна и професионална квалификация – висше образование, обр.-квалиф. степен – бакалавър или еквивалент; притежаващ валидно удостоверение за извършване на дейността“.

Констатираното от възложителя несъответствие се състои в неизпълнение на изискването за посочване на срок на валидност на удостоверението за извършване на дейността като координатор по безопасност и здраве и дейността като специалист контрол на качеството. Резултатите от проверката на представените от участниците документи са отразени в Протокол № 1 от 28.11.2018 г. и Протокол № 2 от 25.03.2019 г. на комисията, назначена със Заповед № ЗОПБ от 28.11.2018 г. на кмета на община М.. В първия протокол за посочени несъответствията и са дадени указания за отстраняването им. Във втория протокол в табличен вид е отразено кои указания са изпълнени и кои не са.

С. П № 2 от 25.03.2019 г., участникът „Ведипема“ ЕООД не е изпълнил указанието за предоставяне на информация относно срока на валидност на документа за преминато обучение на лицата, предложени за координатор по безопасност и здраве (КБЗ) и за специалист контрол на качеството. Нито в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), нито в самия сертификат се съдържат данни за срока на валидност на сертификата за преминато обучение за КБЗ. Относно специалиста контрол на качеството в ЕЕДОП не са попълнени: 1. датата на издаване на сертификата и 2. срокът на валидност на сертификата за преминато обучение.

Участникът „Трансконсулт-БГ“ ООД не е изпълнил указанието за предоставяне на информация относно срока на валидност на документа за преминато обучение на лицето, предложено за специалист контрол на качеството.

Двамата участници са отстранени на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП, който предвижда, че възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор.

Според ръководителя на УО отстраняването и на двамата участници е незаконосъобразно, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ от ЗОП, вр. чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Този извод обаче не се подкрепя от събраните по делото доказателства, нито е обоснован с конкретни мотиви, поради което съдът неправилно го е възприел.

Относно незаконосъобразното отстраняване на участника „Ведипема“ ЕООД мотивите на ръководителя на УО се изчерпват с теоретично разграничаване на функциите на длъжностното лице по безопасност и здраве по чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ) и на координатора по безопасност и здраве по чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ и Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Не са обсъдени поставените от възложителя конкретни изисквания към позицията КБЗ и каква част от тях са изпълнени, поради което е необоснован изводът на административния орган, че експертът, предложен от „Ведипема“ ЕООД за КБЗ, отговаря на всички изисквания на възложителя. Относно позицията „специалист контрол на качеството“ административният орган също не е обсъдил изпълнението на поставените от възложителя изисквания. Пропуснал е дори да установи, че участникът „Ведипема“ ЕООД не е предоставил информация не само за срока на валидност на сертификата, но и за датата на издаването му.

Относно незаконосъобразното отстраняване на участника „Трансконсулт-БГ“ ООД административният орган не излага каквито и да било съображения. Няма никакви фактически установявания защо предложеният от „Трансконсулт-БГ“ ООД експерт за позицията „специалист контрол на качеството“ отговаря на изискванията на възложителя.

Цитираната в административния акт съдебна практика (Решение № 9889 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г., VII о.) е неотносима към предмета на спора. Посоченото съдебно решение касае поставено ограничително изискване за професионална квалификация на КБЗ и на специалист контрол на качеството, а не отстраняване на участник поради неизпълнено изискване, какъвто е настоящият случай. Възпроивеждането на части от съдържанието на съдебното решение като мотиви на акта допълнително внася неяснота и води до вътрешно противоречие в какво се състои допуснатото от възложителя нарушение – дали участниците са отговаряли на изискването и са отстранени незаконосъобразно или самото изискване е ограничително.

По изложените съображения констатацията за допусната нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, обективирана в т. 4 от акта за финансова корекция, не се потвърждава. Предвид това, че за тази нередност е приложен процентен показател с най-висок размер – 25 % и същият на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определен като процентен показател на финансовата корекция, то административният акт е незаконосъобразен в частта на размера на финансовата корекция за горницата над 10 % поради противоречие с материалноправните разпоредби – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. В тази част съдебното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция за горницата над 10 %. С оглед изхода на делото съдебното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените за първата инстанция разноски в полза на МОСВ за горницата над 100 лв., а за касационната инстанция следва да бъдат присъдени разноски в полза на министерството в размер на 100 лв. В полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 2 095, 50 лв., от които за първата инстанция 900 лв. за платено адвокатско възнаграждение и за касационната инстанция 1 195, 50 лв. за платена държавна такса и адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение за касационната инстанция. Касационният жалбоподател представя доказателства за платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 1 500 лв., който с оглед материалния интерес по делото, не превишава минималния размер по чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 652 от 31.12.2019 г. по адм. д. № 575/2019 г. на Административен съд – Монтана в частта, с която е отхвърлена жалбата на община М. срещу Решение от 30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда” при Министерството на околната среда и водите за определяне на финансова корекция на община М. в частта за нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и в частта на определения процентен показател за горницата над 10 %, както и в частта на присъдените разноски в полза на Министерството на околната среда и водите за горницата над 100 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение от 30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда” при Министерството на околната среда и водите за определяне на финансова корекция на община М. в частта за нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и в частта на определения процентен показател за горницата над 10 %.

ОСТАВЯ в сила решението в останалата част.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати в полза на община М. разноските по водене на делото в общ размер на 2 095.50 лв. (две хиляди деветдесет и пет лева и 50 ст.) за двете инстанции.

ОСЪЖДА община М. да заплати юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерството на околната среда и водите в размер на 50 лв. (петдесет лева) за касационната инстанция.

Решението е окончателно.